donderdag 19 april 2018

Een factor zijn


HvJEU 19 april 2018 in zaak C-65/17 (Oftalma Hospital):


38          Het is dus aan de verwijzende rechter om alle relevante gegevens betreffende de markt in kwestie gedetailleerd te beoordelen teneinde na te gaan of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang op de datum van gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is.
39          Benadrukt moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij die toetsing niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die - in abstracto bezien - aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling - in concreto - van de omstandigheden van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is. Dat impliceert dat een duidelijk grensoverschrijdend belang niet kan worden aangenomen op basis van gegevens die dat grensoverschrijdende belang niet uitsluiten, maar dat belang vast moet komen te staan op basis van objectieve en onderling overeenstemmende gegevens (zie in die zin arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 22).
40          Het Hof heeft al geoordeeld dat het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke kenmerken van de betrokken producten, objectieve criteria kunnen zijn die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang. In die context kan tevens rekening worden houden met het bestaan van klachten van in andere lidstaten dan de aanbestedende dienst gevestigde marktdeelnemers, mits wordt nagegaan of het werkelijke klachten en geen schijnklachten betreft (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien kan ook de omstandigheid of op de datum van gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, al soortgelijke gezondheidsdiensten door in andere lidstaten gevestigde entiteiten werden verstrekt, een factor zijn die in aanmerking moet worden genomen.

“[…] Bovendien kan ook de omstandigheid of op de datum van gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, al soortgelijke gezondheidsdiensten door in andere lidstaten gevestigde entiteiten werden verstrekt, een factor zijn die in aanmerking moet worden genomen.

Uit r.o. 40 voornoemd.

Is nieuw.

Gelijke kansen


Waar het bij een aanbesteding om gaat, wordt hieronder duidelijk. Rechtbank Noord-Nederland 4 oktober 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3749:


houdt (namelijk) geen stand in Hof Arnhem-Leeuwarden 17 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3605:


5.4         De gemeente benadrukt terecht dat de voorzieningenrechter aldus onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd. Het betreft hier een Europese aanbesteding. De gemeente is in dat kader niet slechts ‘in beginsel’ maar onverkort gehouden de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht: gelijkheid, non-discriminatie, proportionaliteit en transparantie, in acht te nemen. De omstandigheid dat sprake is van een aanbesteding volgens het zogeheten Zeeuws model, maakt dat niet anders. Bij de beoordeling van inschrijvingen mag de gemeente slechts acht slaan op hetgeen in die inschrijvingen staat vermeld. Het staat haar niet vrij andere aspecten - zoals wetenschap die zij uit andere hoofde heeft, bijvoorbeeld op grond van de samenwerking met een van de inschrijvers in het verleden - mee te wegen.

5.8         Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, dient de gemeente de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen. Het zou in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel wanneer de gemeente aan één van de potentiele inschrijvers extra aanwijzingen zou geven over de wijze waarop moet worden ingeschreven, daarbij gebruik makend van de wetenschap die zij op basis van samenwerking in het verleden over de werkwijze van deze potentiele inschrijver had. Het is de verantwoordelijkheid van de gemeente om alle potentiele inschrijvers door middel van de aanbestedingsstukken van dezelfde, duidelijke informatie te voorzien. De potentiele inschrijvers kunnen daarover desgewenst vragen stellen die door de gemeente in een voor alle inschrijvers te raadplegen Nota van Inlichtingen worden beantwoord. Het is vervolgens de verantwoordelijkheid van iedere inschrijver zelf om op basis van de aldus beschikbare informatie tot een geldige inschrijving te komen.

5.15       Bezinn heeft in haar memorie van antwoord betoogd dat zij niet beter wist dan dat zij (op de wijze waarop zij gewoon was in te schrijven op aanbestedingen ten behoeve van de bij haar aangesloten zorgboerderijen, zo begrijpt het hof haar stellingen) zelf kon inschrijven. Het hof is van oordeel dat Bezinn, als normaal geïnformeerde en oplettende inschrijver na kennisneming van de aanbestedingsstukken had kunnen weten dat dit niet kon, omdat zij zelf niet aan de gestelde geschiktheidseis voldeed. Voor zover Sociaal Domein Fryslân Bezinn daar niet op heeft geattendeerd voorafgaand aan de inschrijving, wat Sociaal Domein Fryslân betwist, kan haar dat niet worden verweten. Het standpunt van Bezinn komt er in wezen op neer dat zij van mening is dat de gemeente, nu het Sociaal Domein Fryslân in het verleden wel met Bezinn contracteerde, dat nu ook had moeten doen. Dat standpunt is niet juist. De wijze waarop aan deze aanbestedingen vorm is gegeven en meer in het bijzonder de geschiktheidseisen die daarin zijn gesteld, lieten die ruimte niet. Dat de door Sociaal Domein Fryslân bij deze aanbesteding gehanteerde vormgeving en geschiktheidseisen in strijd zijn met het aanbestedingsrecht is gesteld noch gebleken. Het was dan ook aan Bezinn om haar werkwijze aan de in de aanbestedingsdocumenten gestelde eisen aan te passen.

Het vertrekpunt van de voorzieningenrechter bij de Rechtbank Noord-Nederland was trouwens ook niet juist (zie r.o. 4.2 vonnis):

[…] De ratio van voormelde beginselen is echter dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. […]

Immers: ‘Gelijke kansen’?

Nee!

Zie daartoe bijvoorbeeld r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):


“Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]”

En/of de navolgende Overwegingen van Richtlijn 2014/24/EU:

“(1)        Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

(2)          […] Met het oog daarop moeten de bestaande aanbestedingsregels, die zijn vastgesteld krachtens Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad, worden herzien en gemoderniseerd met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen, in het bijzonder door de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen. Ook moeten basisbegrippen en -concepten worden verduidelijkt met het oog op de rechtszekerheid en om een aantal aspecten van de vaste rechtspraak dienaangaande van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de wetgeving op te nemen.
[…]
(4)          De toenemende diversiteit van het overheidsoptreden maakt het noodzakelijk het begrip overheidsopdracht zelf duidelijker te definiëren. Deze verduidelijking mag echter het toepassingsgebied van deze richtlijn niet uitbreiden ten opzichte van dat van Richtlijn 2004/18/EG. De aanbestedingsregels van de Unie zijn niet bedoeld om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar hebben uitsluitend betrekking op die vormen welke gericht zijn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling door middel van een overheidsopdracht. […]”

Lees ook:


en


Waarom maak ik zo’n punt van (dat) ‘gelijke kansen’?

Omdat bij de ‘aanname’ van ‘gelijke kansen’ vervolgens in de praktijk discussie ontstaat omtrent de toepassing van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, het beginsel van contracteringsvrijheid, de concrete inkoopbehoefte etc. etc…….


dinsdag 17 april 2018

Containerbegrippen


Ik denk, dat (sub-) gunningscriteria bij ‘de economisch meest voordelige inschrijving’ (zie artikel 67 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.114 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012), naast een verband (houden) met het voorwerp van de overheidsopdracht, in beginsel een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst moeten betekenen / opleveren.

Zie daartoe bijvoorbeeld r.o. 32 van HvJEG 4 december 2003, C-448/01 (EVN-Wienstrom):

“Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (-), vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn.”

Ik ben (dus) steeds in beginsel kritisch ter zake het gebruik van bijvoorbeeld ‘SMART’ (in de zin van Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdsgebonden). Ik heb inhoudelijk ook niet zo veel met bijvoorbeeld goed acceptabel’, ‘beter acceptabel’, ‘uitstekend acceptabel’, ‘slecht acceptabel’, ‘zeer slecht acceptabel’ etc. etc.……………

Ook kan een ondernemer (dus) in beginsel best een (inhoudelijk) punt hebben met:

“[…] Door het gebruik van de containerbegrippen ‘realistische’, ‘vollediger’, ‘concreter’ en ‘vertrouwen’, heeft de gemeente begrippen zonder enige betekenis gebruikt, die haar de vrijheid geven om de beoordeling dusdanig te sturen naar gelang het haar zou uitkomen. […]”

Ik krijg bijvoorbeeld (ook) geen warme, inhoudelijke en ‘transparante’ gevoelens bij (‘de combi’) ‘zeer volledig’, ‘op bijna alle punten volledig’, ‘op voldoende alle punten volledig’, ‘op een aantal punten volledig’ en/of ‘op zeer veel punten niet volledig’.

Zo’n ondernemer zal dan (echter) wel tijdig moeten ‘klagen’. Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Overijssel 22 maart 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1236:


4.3.        Empower heeft de volledige aanbestedingsprocedure doorlopen en zonder protest een inschrijving ingediend. Empower was bekend met de inhoud van de aanbestedingsdocumenten, maar heeft eerst na de (voorlopige) gunningsbeslissing bezwaren geuit tegen de wijze van beoordelen. Indien Empower het standpunt inneemt dat de wijze waarop de beoordeling zou gaan plaatsvinden, gelet op de gebezigde terminologie, niet voldoende objectief en transparant zou zijn, dan had het op de weg van Empower gelegen om daar tijdig, dat wil zeggen vóór de inschrijving, bezwaar tegen te maken. Dat heeft Empower nagelaten.
4.4.        Empower kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet achteraf voor het eerst klagen dat de wijze van beoordeling ondeugdelijk is. Vooral nu ook in de aanbestedingsdocumenten aan de inschrijvers de mogelijkheid is geboden om (voorafgaand aan inschrijving) vragen te stellen (waarvan Empower geen gebruik heeft gemaakt), alsmede dat op meerdere plekken in de aanbestedingsdocumenten is opgenomen dat vragen, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden vooraf kenbaar moeten worden gemaakt en dat van de inschrijvers een proactieve houding wordt verwacht. De verplichting van potentiële inschrijvers om proactief te handelen, de zogenaamde ‘Grossmann-clausule’, is bovendien geconcretiseerd in ‘bijlage A Voorwaarden aan inschrijving bij de aankondiging van opdracht’. Met die voorwaarde is Empower door haar inschrijving, gelet op het bepaalde in 1.2.1. van de aankondiging van opdracht, ook uitdrukkelijk akkoord gegaan.

Lees (echter) ook:




woensdag 4 april 2018

Zuiver interne situatie


Ik vraag mij af, of randnummer 4.16 uit de Conclusie van de AG d.d. 26 januari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:83 wel helemaal correct is:


“Dit subonderdeel komt er in de kern op neer dat het bij de beoordeling van het duidelijk grensoverschrijdend belang niet van belang zou zijn of (de reële mogelijkheid bestaat dat) de belangstelling wordt geuit door een buitenlandse moedervennootschap van een internationaal concern zelf of juist door een Nederlands dochterbedrijf van zo’n concern. Dit betoog kan niet in zijn algemeenheid als juist worden aanvaard. Van een duidelijk grensoverschrijdend belang is sprake wanneer er een reële mogelijkheid is dat bij een buitenlandse vennootschap belangstelling bestaat om deze specifieke opdracht (al dan niet via een Nederlands dochterbedrijf) te verwerven. Een vennootschapsrechtelijke band tussen de buitenlandse moedervennootschap en haar Nederlandse dochterbedrijf is daarvoor ontoereikend. Uit die band als zodanig blijkt namelijk niet dat het moederbedrijf belangstelling heeft voor de specifieke opdracht. De omstandigheden dat (i) een buitenlandse onderneming een dochterbedrijf heeft in Nederland en (ii) er een reële mogelijkheid is dat dit Nederlandse bedrijf belangstelling heeft voor een zekere opdracht, geven geen uitsluitsel over de vraag of deze (mogelijke) belangstelling van het Nederlandse bedrijf (al dan niet) op belangstelling van het buitenlandse moederbedrijf is terug te voeren.”

Het gaat mij met name om ‘al dan niet via een Nederlands dochterbedrijf’.

Dat lijkt namelijk niet in overeenstemming met HvJEU 20 maart 2018 in zaak C-187/16 (Commissie/Oostenrijk):


104        Niettemin is het vaste rechtspraak dat de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU - met name het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting - van toepassing zijn op de gunning van opdrachten die gelet op hun waarde niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen inzake de gunning van overheidsopdrachten vallen, voor zover met die opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang is gemoeid (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
105        In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie dient aan te tonen dat een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst, een duidelijk belang heeft bij de opdracht in kwestie, en dat zij zich daarbij niet kan baseren op een of ander vermoeden (zie in die zin arrest van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C-507/03, EU:C:2007:676, punten 32 en 33 alsook aldaar aangehaalde rechtspraak).
106        Wat de objectieve criteria betreft die kunnen wijzen op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang, heeft het Hof reeds geoordeeld dat een dergelijk criterium onder meer zou kunnen bestaan in het feit dat met de opdracht in kwestie een bedrag van enige omvang is gemoeid, in combinatie met de plaats waar de werken worden uitgevoerd of met de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke eigenschappen van de betreffende producten (zie in die zin arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
107        Zoals de Commissie heeft betoogd, kan niet uitsluitend op basis van de waarde van de opdracht worden uitgemaakt of er sprake is van een dergelijk grensoverschrijdend belang, aangezien het daarvoor noodzakelijk is alle andere criteria en alle relevante omstandigheden van het geval te beoordelen. […]

Relevant lijkt me ‘een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst’ (zie r.o. 105).

Een buitenlandse dochter (bijvoorbeeld een ‘Nederlands dochterbedrijf’) van zo’n onderneming, die is gevestigd in de lidstaat van de aanbestedende dienst (bijvoorbeeld Nederland) is ter zake niet relevant. Die dochter is immers niet ‘gevestigd in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst’. Die Nederlandse dochter is namelijk juist gevestigd in de lidstaat van de aanbestedende dienst (Nederland).

Misschien is het zelfs wel zo, dat als een buitenlandse onderneming de keuze maakt om een (bepaalde) nationale markt ‘te bedienen’ door middel van een binnenlandse dochteronderneming op die nationale markt, daarmee ook een (feitelijke) aanvaarding plaats vindt van een (mogelijke) ‘zuiver interne situatie’ in het voorkomend geval.

In zuiver interne situaties binnen een lidstaat gelden de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag (ook) niet. Zie bijvoorbeeld r.o. 23 van HvJEG 9 september 1999, C-108/98 (RI.SAN):

“Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 55 van het Verdrag niet van toepassing is in een situatie als die van het hoofdgeding, die zich in al haar aspecten binnen een enkele lidstaat afspeelt en uit dien hoofde geen enkel aanknopingspunt heeft met de door het gemeenschapsrecht geregelde situaties op het gebied van het vrije verkeer van personen en diensten.”

Voornoemd arrest is (bijvoorbeeld) bevestigd door (r.o. 12 van) HvJEU 22 december 2010, C-245/09 (Omalet NV).

Lees ook:






vrijdag 30 maart 2018

Verlenging


Zonder een in de eerder aanbestede overeenkomst (overheidsopdracht) opgenomen verlengingsmogelijkheid, zal een ‘verlenging’ van die overeenkomst, in beginsel een nieuwe overeenkomst (overheidsopdracht) betekenen. Met zo mogelijk een (nieuwe) aanbestedingsplicht.

Artikel 2.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 luidt (ook) niet voor niks:

“De aanbestedende dienst baseert de berekening van de geraamde waarde van een overheidsopdracht op het totale bedrag, exclusief omzetbelasting, met inbegrip van opties en verlengingen van het contract zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken.”

Strikt genomen zou een verlenging ‘van het contract zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken’ geen wijziging kunnen en mogen inhouden van hetgeen in de aanbestedingsstukken omtrent de (inhoud van de) overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer is vastgelegd.

Anders gaat het om ‘verlengen en wijzigen’ van het contract. En (dus) niet om ‘verlengen’ (sec).

Aanbestedingsrechtelijk is het echter in beginsel wel mogelijk om te ‘verlengen en wijzigen’. Men moet alsdan bij een overeenkomst met een daarin opgenomen verlengingsmogelijkheid binnen de kaders / grenzen van Hoofdstuk 2.5 (Wijziging van overheidsopdrachten, artikelen 2.163a t/m 2.163g) Aanbestedingswet 2012 blijven.

Kan een eerder aanbestede overeenkomst zonder verlengingsmogelijkheid tijdens de looptijd binnen vorenbedoeld kader worden gewijzigd, in de zin dat (alsnog) een verlenging (-smogelijkheid) tussen betrokken partijen wordt overeengekomen (opgenomen)?

Ik denk het niet. Ik denk, dat zo’n wijziging een ‘verandering in de algemene aard van de opdracht meebrengt’. En/of dat de overheidsopdracht alsdan (daardoor) ‘materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht’. En daarmee ‘wezenlijk’ is.

Terzijde:



donderdag 29 maart 2018

Verkopen en faciliteren


‘Geen inschrijvingen’ biedt ook ‘kansen’. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012.

Maar, als men hier vrees voor heeft:


Dan is het thans nog meer zaak dan voorheen, om de (jouw) aanbestedingsprocedure te ‘verkopen’. En om inschrijven te ‘faciliteren’.

En dat brengt mij ook op de acties van/uit ‘beter aanbesteden’. Zou daar wel voldoende aandacht zijn voor ‘it takes two to tango’?


woensdag 21 maart 2018

Heraanbesteding



In het voorkomend geval werkt bijvoorbeeld een herbeoordeling niet. En is heraanbesteding (dus) in beginsel onvermijdelijk.

Zie (weer eens) Rechtbank Gelderland 6 maart 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1157:


4.6.        De voorzieningenrechter is met inachtneming van het voorgaande van oordeel dat de gemeente de eis dat inschrijvers de door hen aangegeven mate van hergebruik met onomstotelijk bewijs moeten onderbouwen in de relevante aanbestedingsstukken niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig heeft geformuleerd. Waar de gemeente op specifieke vragen van de inschrijvers in de Nota’s van Inlichtingen diverse keren heeft geantwoord dat de inschrijvers vrij zijn in de wijze waarop zij dat bewijs dienen te leveren en zij de inschrijvers op dat punt niet wil beperken, maar juist met interesse uitkijkt naar de wijze waarop de inschrijvers kwaliteitscriterium 1 “Ladder van Wijnand” zullen invullen, is ter zitting gebleken dat de gemeente slechts genoegen nam met één specifieke wijze van bewijslevering. Ter zitting is verklaard dat onomstotelijk bewijs naar de mening van de gemeente uitsluitend kon worden geleverd door het overleggen van foto’s van een speeltoestel voor en na het moment van herplaatsen, althans dat enkel dat bewijs is geaccepteerd, omdat volgens de gemeente alleen op die manier onomstotelijk is bewezen dat het toestel één op één is overgeplaatst en dus 100% is hergebruikt. Dit is een invulling van de eis die voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet duidelijk en kenbaar was en ook niet kon zijn, omdat de gemeente deze invulling pas achteraf, in de beoordelingsfase en dus nadat de inschrijvingstermijn was verstreken, kennelijk aan deze eis heeft toegekend. Op basis van onder andere het antwoord op vraag 18 van de eerste Nota van Inlichtingen wisten de inschrijvers immers niet beter, en konden zij ook niet beter weten, dan dat zij vrij waren in de wijze waarop zij onomstotelijk bewijs konden en wilden leveren. Dat de aanbestedingsdocumenten wat betreft die invulling in het geheel niet duidelijk waren, blijkt ook wel uit het feit dat negen inschrijvers het bewijs niet door middel van voor- en nafoto’s hebben geleverd. Het verweer van de gemeente dat de inschrijvers hierover direct na de bekendmaking van de gunningscriteria en aldus in een veel eerder stadium hadden moeten klagen gaat niet op. Voordat de verschillende inschrijvers hebben ingeschreven gold blijkens de Nota’s van Inlichtingen immers geen beperking voor het leveren van onomstotelijk bewijs, zodat over de wijze waarop de gemeente deze eis vervolgens in de beoordelingsfase van de aanbestedingsprocedure heeft ingevuld niet eerder dan na het bekendmaken van de scores kon worden geklaagd. Vaststaat dat de inschrijvers dit ook hebben gedaan, zodat zij voldoende proactief hebben gehandeld.
4.7.        Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de wijze waarop de beoordeling van kwaliteitscriterium 1 heeft plaatsgevonden niet transparant is. Het is volstrekt onduidelijk hoe de gemeente met betrekking tot negen van de tien rechtsgeldige inschrijvingen tot een score van 0 punten voor dit criterium is gekomen. Indien de gemeente van mening was dat door die negen inschrijvers geen onomstotelijk bewijs is geleverd van de door hen ingevulde mate van hergebruik, dan was niet voldaan aan het bepaalde in artikel 3.1 van de offerteaanvraag en zou dat volgens die offerteaanvraag moeten leiden tot ongeldigheid van de inschrijving en aldus tot uitsluiting van de inschrijver. In plaats daarvan heeft de gemeente aan die inschrijvers een score van 0 punten toegekend, welke score volgens de “Ladder van Wijnand” behoort bij 100% “waste”, terwijl de gemeente ter zitting in dat verband heeft aangevoerd dat zij de beoordelaars niet voldoende kundig achtte om bij gebrek aan onomstotelijk bewijs van de mate van hergebruik die de inschrijvers hadden opgegeven, zelfstandig te kunnen beoordelen van welke mate van hergebruik in plaats daarvan sprake was. Niet transparant is daardoor hoe de gemeente tot de 100% waste-scores is gekomen die zij aan de negen inschrijvers heeft toegekend, waarbij wederom heeft te gelden dat de invulling van de beoordelingswijze die de gemeente kennelijk heeft toegepast ook niet op voorhand duidelijk, precies en ondubbelzinnig uit de relevante aanbestedingsdocumenten blijkt. De in de offerteaanvraag bekend gemaakte wijze van beoordelen is in ieder geval niet gevolgd. Enige vorm van favoritisme en willekeur in de beoordelingsfase kan daarom niet worden uitgesloten. Daarbij komt nog dat de voorzieningenrechter het, anders dan de gemeente, op voorhand niet zonder meer evident acht dat de gemeente in een geval als dit, waarin zij het bij negen van de tien geldige inschrijvingen naar eigen zeggen ongeloofwaardig en onvoldoende onderbouwd acht dat zij hun speeltoestel voor de volle 100% kunnen hergebruiken, niet om een aanvullende toelichting of aanvulling had mogen vragen als bedoeld in artikel 2.5.2 van de offerteaanvraag. Dit temeer omdat voor de gemeente op basis van de uitkomst van de beoordeling van de inschrijvingen geen andere conclusie mogelijk kan zijn geweest dan dat het voor de inschrijvers niet duidelijk was wat van hen op dat punt werd verwacht.
4.8.        De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit alles ertoe leidt dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet, althans onvoldoende in acht zijn genomen. De aanbesteding heeft daardoor niet op rechtsgeldige wijze plaatsgevonden en kan dan ook geen grondslag vormen voor gunning van de opdracht. […] Toewijzing van de primaire vordering brengt met zich dat de gemeente hierna zal worden veroordeeld de voorlopige gunningsbeslissingen van 5 februari 2018 in te trekken en de huidige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden. Daarnaast zal de gemeente worden veroordeeld om, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, voor een aanbestedingsprocedure te kiezen die in lijn is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, zoals door Boer c.s. is gevorderd.

Wat mij betreft, (dus) geen (r.o. 4.1.2) ‘eerbetoon aan de zeer gewaardeerde collega Wijnand, die 1 november met pensioen gaat’…………………………..

Vergelijk ook: