donderdag 21 maart 2024

‘Homogene diensten’ bestaan niet

‘Homogene diensten’ bestaan niet.

Althans, aanbestedingsrechtelijk niet.

We kennen van oudsher wel (de) ‘homogene leveringen’.

Zie bijvoorbeeld artikel 5 lid 4 van Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen:

Wanneer een overwogen aankoop van homogene goederen aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, moet voor de toepassing van de leden 1 en 2 de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag worden genomen.

Er staat ‘goederen’, maar paragraaf 2.2.1 van de (oude) ‘Handleiding: Voorschriften van de gemeenschap inzake overheidsopdrachten voor leveringen buiten de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie’ bij Richtlijn 93/36/EEG van de Europese Commissie vermeldt daartoe:

“De levering van producten dient als homogeen te worden beschouwd wanneer zij voor eenzelfde doel bestemd zijn, bijvoorbeeld de levering van verschillende levensmiddelen of verschillende kantoormeubelen.”

Zie verder ook artikel 9 lid 5 sub b van Richtlijn 2004/18/EG:

Wanneer een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen voor de toepassing van artikel 7, punten a) en b). […]

Artikel 5 lid 9 van Richtlijn 2014/24/EU doet het anders:

Wanneer een voorgenomen verkrijging van soortgelijke leveringen aanleiding kan geven tot opdrachten die in afzonderlijke percelen worden gegund, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen voor de toepassing van artikel 4, onder b) en c). […]

En Overweging 19 van Richtlijn 2014/24/EU vermeldt daartoe:

[…] Tevens dient te worden verduidelijkt dat, om een raming te kunnen maken van de drempels, onder soortgelijke leveringen dienen te worden verstaan producten die bestemd zijn voor identieke of soortgelijke doeleinden, zoals leveringen van een assortiment levensmiddelen of van verschillende soorten kantoormeubilair. Voor een ondernemer die actief is op het betrokken gebied zullen deze leveringen doorgaans deel uitmaken van zijn normale productassortiment.

Artikel 2.19 lid 1 Aanbestedingswet 2012 implementeert dus niet letterlijk met:

Indien een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen kan leiden tot overheidsopdrachten die in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag voor de raming.

In voornoemde Richtlijnen worden geen ramingsmethoden voor ‘homogene diensten’ of ‘soortgelijke diensten’ genoemd. In de Aanbestedingswet 2012 ook niet.

Als ‘homogene diensten’ of ‘soortgelijke diensten’ zouden bestaan, dan zou er (echter) wel een ramingsmethode in de Richtlijn (-en) en Aanbestedingswet 2012 genoemd (moeten) zijn. Althans, dat lijkt aannemelijk.

‘Homogene diensten’ bestaan aanbestedingsrechtelijk (dus) niet.

Een andere aanwijzing daartoe betreft artikel 5 lid 10 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] De samengetelde waarde van de aldus zonder toepassing van deze richtlijn gegunde percelen mag echter niet meer bedragen dan 20 % van de samengetelde waarde van alle percelen waarin het voorgenomen werk, de voorgenomen verwerving van soortgelijke leveringen of de voorgenomen aankoop van diensten is verdeeld.

Waar aldus ‘soortgelijke’ slechts bij ‘leveringen’ wordt genoemd, en niet bij ‘diensten’.

‘Homogene diensten’ of ‘soortgelijke diensten’ in de zin van ‘diensten die bestemd zijn voor identieke of soortgelijke doeleinden’ zou ook praktisch niet werken.

Denk bijvoorbeeld aan ‘ontwerpdiensten’ in de zin van bijvoorbeeld CPV 71220000-6 (Maken van bouwkundige ontwerpen).

En aan ‘directievoering’ in de zin van bijvoorbeeld CPV 71247000-1 (Toezicht op bouwwerkzaamheden).

Beide met in het voorkomend geval als doel (-einde), de realisatie van een gebouw.

Maar het zijn in beginsel wel ‘losse opdrachten’, want het gaat (dus) onder meer om verschillende CPV-codes en inhoudelijk verschillende werkzaamheden. Zie daartoe bijvoorbeeld:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/04/cpv-codes.html

Van een ‘geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag’ is dus in beginsel geen sprake. Van een (integrale) Europese aanbestedingsplicht dus ook niet.

CPV-codes zijn ook bij ‘(homogene) leveringen’ relevant.

Meer van belang, en wellicht minder achterhaald in kwestie, is aldus, zowel bij ‘leveringen’ als bij ‘diensten’, het bepaalde in artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst splitst de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap niet met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deze wet.

2.            De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de geraamde waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te onttrekken.

En het bepaalde in artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf ontwerpt geen overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2, deel 2a of deel 3 van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken.

2.            De mededinging is kunstmatig beperkt indien de overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Lees terzijde ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/09/nalevingsmeting-2012-en-2014.html 

dinsdag 12 maart 2024

De overheidsopdracht ‘specialis’, de overheidsopdracht ‘generalis’ en de erg vage raamovereenkomst

Op grond van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt:

overheidsopdracht: een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst

En dat wordt ‘ondersteund’ door pagina 12-13 van de (oude) ‘Handleiding: Voorschriften van de gemeenschap inzake overheidsopdrachten voor leveringen buiten de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie’ bij Richtlijn 93/36/EEG van de Europese Commissie:

“De richtlijn omschrijft overheidsopdrachten voor leveringen als “schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten...”.


Wat de vorm van de overeenkomst betreft, heeft de richtlijn haar werkingssfeer beperkt tot schriftelijke overeenkomsten.


De door de contractpartijen te leveren prestaties daarentegen zijn zeer ruim omschreven, en de Commissie interpreteert deze dan ook zeer ruim. Aan de ene zijde beoogt de regeling alle uiteenlopende, in geld uit te drukken vormen van vergoeding, waartoe de aanbestedende dienst zich tegenover de leverancier kan verbinden. Aan de andere zijde is de richtlijn van toepassing op alle rechtsvormen waaronder de leverancier zich verbindt, in ruil voor deze vergoeding, goederen - onmiddellijk en/of in de toekomst - ter beschikking van de aanbestedende dienst te stellen.


Een enge interpretatie, waarbij de toepasselijkheid van de richtlijn strikt wordt beperkt tot de overeenkomsten die in de diverse lidstaten als zodanig zijn omschreven, zou immers ten gevolge hebben dat de werkingssfeer van de richtlijn van lidstaat tot lidstaat zou variëren naar gelang van de wisselende inhoud die door het toepasselijke nationale recht aan de betrokken overeenkomsten wordt toegekend. De werkingssfeer van de richtlijn moet echter dezelfde zijn voor allen die eraan zijn onderworpen.


In die zin moeten ook “raamcontracten” en “open overeenkomsten” als overheidsopdrachten voor leveringen worden beschouwd; dit zijn overeenkomsten die tussen een aanbestedende dienst en een of meer leveranciers worden gesloten en waarbij de contractvoorwaarden - zoals prijsbepaling, verwachte afname, minimum- en/of maximumafname, leveringsvoorwaarden enz. - worden vastgelegd voor leveringen waarvoor gedurende een bepaalde termijn bestellingen zullen worden geplaatst en waarvoor derhalve de definitieve hoeveelheden en prijzen bij elke bestelling in evenredigheid daarmee worden vastgesteld.”

En ook door HvJEU 11 december 2014 in zaak C-113/13 (Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e.a.):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=160565&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=481391

35           Uit de verwijzingsbeslissing volgt dat de relevante regionale regeling om te beginnen ten uitvoer is gelegd door de regionale raamovereenkomst, die is gesloten met de instanties die de vrijwilligersorganisaties vertegenwoordigen en die de nadere voorwaarden bepaalt voor de bijzondere overeenkomsten die moeten worden gesloten tussen de lokale gezondheidsinstanties en die vrijwilligersorganisaties en, vervolgens, door dergelijke bijzondere overeenkomsten.

36           Een dergelijke raamovereenkomst is een raamovereenkomst in de zin van artikel 1, lid 5, van richtlijn 2004/18 en valt dus algemeen gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punten 43 en 44). Dat die raamovereenkomst is gesloten voor rekening van entiteiten die geen winstoogmerk hebben, doet daar niet aan af (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punt 41).

Welk arrest bevestigd is door onder meer het arrest HvJEU 19 december 2018 in zaak C‑216/17 (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust en Coopservice):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=209348&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=480655

62           Ten derde kan deze uitlegging de naleving van de fundamentele beginselen voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarborgen, die van toepassing zijn wanneer overeenkomstig artikel 32, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 een raamovereenkomst wordt gesloten. De raamovereenkomst valt immers algemeen gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” aangezien zij de diverse opdrachten waarop zij betrekking heeft, tot een geheel verenigt (zie in die zin arresten van 4 mei 1995, Commissie/Griekenland, C‑79/94, EU:C:1995:120, punt 15; 29 november 2007, Commissie/Italië, C‑119/06, niet gepubliceerd, EU:C:2007:729, punt 43, en 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 36).

Vergelijk in voornoemd verband ook artikel 5 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU:

Bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem wordt uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voor de totale duur van de overeenkomst of het dynamisch aankoopsysteem voorgenomen opdrachten.

En/of artikel 2.15 lid 3 Aanbestedingswet 2012.

Laatstgenoemd arrest is onder het huidige (2014/24/EU) recht bevestigd door het arrest HvJEU 17 juni 2021 in zaak C‑23/20 (Simonsen & Weel).

Artikel 2.141 Aanbestedingswet 2012 (oud) luidde verder tot 1 juli 2016 als volgt:

Een aanbestedende dienst gebruikt een raamovereenkomst niet om de mededinging te hinderen, te beperken of te vervalsen en maakt geen oneigenlijk gebruik van een raamovereenkomst.

Het artikel is vervallen. Zie de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 90:

Artikel 2.141 kan vervallen. Een specifieke bepaling met betrekking tot een verbod om door middel van het gebruik van een raamovereenkomst de mededinging te vervalsen komt in richtlijn 2014/24/EU niet voor. In die zin is een algemeen voorschrift hieromtrent opgenomen. Zie hiervoor het voorgestelde artikel 1.10a van het wetsvoorstel.

Artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012 luidt thans als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf ontwerpt geen overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2, deel 2a of deel 3 van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken.

2.            De mededinging is kunstmatig beperkt indien de overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Het gaat om de implementatie van artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Net als bijvoorbeeld de artikelen 1.4 en 1.6 Aanbestedingswet 2012, die overigens ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel’ noemen, is artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012 (dus) van toepassing op de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ zoals gedefinieerd in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.

De idee, dat de doorsnee, in de praktijk te doen gebruikelijke, raamovereenkomst geen ‘bezwarende titel’ zou hebben, komt verder niet overeen met de dagelijkse praktijk.

Daartoe is onder meer het arrest HvJEU 10 september 2020 in zaak C-367/19 (Tax-Fin-Lex) relevant:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=230864&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1498064

24           In dit verband zij eraan herinnerd dat „overheidsopdrachten” in artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 worden omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.

25           Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof wordt met de uitdrukking „onder bezwarende titel” volgens de gebruikelijke juridische betekenis daarvan een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie (zie in die zin arrest van 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, punt 28). De wederkerigheid van de overeenkomst is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht (zie in die zin arresten van 21 december 2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, punt 43; 28 mei 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C-796/18, EU:C:2020:395, punt 40, en 18 juni 2020, Porin kaupunki, C-328/19, EU:C:2020:483, punt 47).

[…]

27           Een overeenkomst waarbij een aanbestedende dienst juridisch geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren in ruil voor de tegenprestatie waartoe zijn medecontractant zich heeft verbonden die te zullen uitvoeren, valt bijgevolg niet onder het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24.

De in de praktijk bij de raamovereenkomst (veelal) voorkomende ‘minimale afnamegarantie’ en/of ‘minimale omzetgarantie’ gecombineerd met het (‘basisprincipe’) “Als jij capaciteit beschikbaar houdt, zal ik bij jou deelopdrachten (kunnen) plaatsen.” duidt immers op een ‘prestatie’ en een ‘tegenprestatie’.

En dus op een ‘bezwarende titel’.

Hetzelfde geldt bijvoorbeeld ook voor (de) doorgaans te doen gebruikelijke bepalingen of uitgangspunten zoals:

“Als mijn inkoopbehoefte daartoe aanleiding geeft, zal ik exclusief contact met jou opnemen en mijn uitvraag specificeren (‘prestatie’), en dan zul jij voor mij een offerte met betrekking tot een deelopdracht maken (‘tegenprestatie’).”

En/of:

“Als mijn inkoopbehoefte daartoe aanleiding geeft, zal ik exclusief bij jou bestellen/afroepen (‘prestatie’), en dan zul jij vervolgens aan mij producten leveren en/of diensten verlenen (‘tegenprestatie’).”

Artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Gelet op het vorenstaande meen ik, dat de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ zoals gedefinieerd in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 een ‘overheidsopdracht’ is.

En, dat er in de (inkoop-) praktijk weinig raamovereenkomsten zonder een bezwarende titel voor komen.

Het gaat bij de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ wel om een overheidsopdracht ‘specialis’. En dus niet om een ‘gewone’ overheidsopdracht c.q. overheidsopdracht ‘generalis’.

Denk bijvoorbeeld aan de voor de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ geldende specifieke (rechts-) regels (‘beperkingen’), waaronder de in beginsel maximale duur (looptijd) van vier (4) jaar. Zie artikel 2.140 lid 3 Aanbestedingswet 2012. De verplichting om de maximale hoeveelheid / waarde van de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ in de aankondiging te vermelden. Zie HvJEU 17 juni 2021 in zaak C‑23/20 (Simonsen & Weel). En de (procedure-) verplichting volgens artikel 2.139 Aanbestedingswet 2012.

Ik kom tot een afronding.

Een aanbestedende dienst is in Nederland vrij om een overeenkomst met een ondernemer in het voorkomend geval een ‘raamovereenkomst’ te noemen.

Als echter tijdens de duur (looptijd) van een (wederkerige) raamovereenkomst met een bezwarende titel nadere ‘schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel’ (‘overheidsopdrachten’) tot stand (zullen) komen, en daartoe in de raamovereenkomst ook een ‘voorwaardelijk kader’ is vastgelegd, dan is sprake van een ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ volgens (de definitie van) artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:

raamovereenkomst: een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten of speciale-sectoropdrachten vast te leggen.

En (de definitie van) artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft. […]

Zoals hierboven aangegeven gaat het alsdan om een overheidsopdracht ‘specialis’.

Als tijdens de duur (looptijd) van een (wederkerige) raamovereenkomst met een bezwarende titel geen nadere ‘schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel’ (‘overheidsopdrachten’) tot stand (zullen) komen, en dus daartoe in de raamovereenkomst een ‘voorwaardelijk kader’ ontbreekt, hetgeen bijvoorbeeld het geval is bij een bestel- of afroep- raamovereenkomst waarin alle voorwaarden van inkoop reeds zijn vastgelegd en slechts (nog) eenzijdig door de aanbestedende dienst kan worden ‘besteld’ of ‘afgeroepen’, dan is sprake van een overheidsopdracht ‘generalis’ (een ‘gewone’ overheidsopdracht).

Een raamovereenkomst zonder een bezwarende titel, dus zonder (enige) ‘prestatie-tegenprestatie’, lijkt mij een erg vage overeenkomst, waarvan (dus) ook de ‘wederkerigheid’ betwijfeld kan worden. Daarbij is het eveneens de vraag, of dan een ‘voorwaardelijk kader’ voor de nadere ‘schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel’ (‘overheidsopdrachten’), als zijnde 'het doel', wordt vastgelegd. Het lijkt mij in zo’n geval (dan) ook moeilijk om uiteindelijk te kunnen voldoen aan het bepaalde in artikel 33 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:

Als er een raamovereenkomst met één enkele ondernemer wordt gesloten, worden de op die raamovereenkomst gebaseerde opdrachten gegund volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden. […]

Zie ook artikel 2.142 lid 1 Aanbestedingswet 2012.

En ook het bepaalde in artikel 33 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.143 lid 1 Aanbestedingswet 2012 zal in het voorkomend geval een (grote) uitdaging zijn.

Het lijkt mij (dan ook) moeilijk houdbaar, dat een erg vage raamovereenkomst zonder een bezwarende titel die (dus) geen overheidsopdracht (‘specialis’ of ‘generalis’) is, en die verder ook niet voldoet aan de definities van de aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst genoemd in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012, onderworpen is aan een aanbestedingsplicht.

Daar doet het (zelfstandig) bepaalde in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Aanbestedende diensten kunnen raamovereenkomsten sluiten, mits zij de in deze richtlijn voorgeschreven procedures toepassen. […]

Niets aan af.

Maar goed, dat maakt niks uit.

Want, waarom zou een aanbestedende dienst zo’n erg vage en onbenoemde raamovereenkomst zonder een bezwarende titel (willen) aangaan? Wat is daar (dan) de reden, noodzaak en/of doelmatigheid van?

Lees over de raamovereenkomst ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/11/als-en-tzt.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/10/rechtmatig-niks-doen.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/06/maximum-hoeveelheid-en-waarde-van-de.html 

donderdag 7 maart 2024

Met welke laagste prijs is ingeschreven

Het komt in de praktijk (nog) wel eens voor, dat bij een gunning op laagste prijs, de betreffende prijs niet wordt genoemd in de gunningsbeslissing.

Dat is alsdan niet in lijn met Rechtbank Limburg 29 februari 2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:939:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2024:939

4.11.       In deze aanbestedingsprocedure geldt als gunningscriterium de laagste prijs. Als relevante reden voor de gunningsbeslissing in de zin van artikel 2.130 Aw kan worden aangemerkt welke partij de laagste prijs heeft geoffreerd (zie bijvoorbeeld de uitspraken ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051 en ECLI:NL:RBMNE:2021:4356). De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente daaraan heeft voldaan, omdat in de gunningsbeslissing is vermeld met welke laagste prijs LI Sports heeft ingeschreven.

En (dus) ook niet in lijn met Rechtbank Midden-Nederland 8 september 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:4356:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:4356

3.31.       Deze vordering wordt toegewezen. Op grond van het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 dient de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen van de beslissing te bevatten, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of partijen bij de raamovereenkomst. De voorlopige gunningsbeslissing vermeldt alleen dat [eiseres] het niet is geworden omdat zij niet met de laagste prijs heeft ingeschreven en [naam tussenkomende partij] wel. De prijs waarmee [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven wordt niet vermeld. De rechtspraak is verdeeld over de vraag of de prijs moet worden vermeld of niet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gelet op het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 moet worden gedaan. Het gaat te ver om de aanbestedende dienst te vertrouwen als hij zegt dat de winnaar met de laagste prijs heeft ingeschreven. NS Stations zal daarom in een nieuw door haar te nemen voorlopige gunningsbeslissing de inschrijfsom waarmee [naam tussenkomende partij] heeft ingeschreven kenbaar moeten maken. Zij zal daarbij ook de kostenonderdelen die tot die inschrijfsom hebben geleid kenbaar moeten maken.

En Rechtbank Arnhem 24 november 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051

4.15.       Met betrekking tot de prijs wordt het volgende overwogen. In de onderhavige aanbestedingsprocedure geldt als gunningscriterium de laagste prijs (zie 2.5). Als relevante reden voor de (voorgenomen) gunningsbeslissing in de zin van de hiervoor genoemde bepalingen kan in die situatie in ieder geval worden aangemerkt de mededeling welke partij de laagste prijs heeft geoffreerd en welke partijen niet. Voorshands geoordeeld dient HAN daarbij ook te vermelden wat deze laagste prijs is. De ‘kenmerken en voordelen’ van de inschrijving van de combinatie zijn immers eerst toetsbaar, verifieerbaar en controleerbaar, indien ook de geoffreerde prijs door HAN is bekendgemaakt. Het volstaan met de enkele vermelding van de partij die de laagste prijs heeft geoffreerd, is uit oogpunt van een effectieve rechtsbescherming onvoldoende. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de rechtmatige commerciële belangen van de combinatie worden geschaad met het bekendmaken van de door haar geoffreerde prijs. Deze aanbestedingsprocedure schaadt die hoe dan ook niet meer, nu alle gegadigden hun inschrijving (inclusief prijs) hebben gedaan en daarop niet meer kunnen terugkomen. Wat toekomstige inschrijvingen betreft, bevordert bekendheid met elkaars eerder geboden prijzen een gezonde concurrentie.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/05/het-voorkomen-van-kartelvorming-enof.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/bekendmaken-prijzen.html 

dinsdag 27 februari 2024

De waarde van de opdracht

Artikel 2.134 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De aanbestedende dienst die een overheidsopdracht heeft gegund maakt de aankondiging van de gegunde overheidsopdracht bekend met behulp van het elektronische systeem voor aanbestedingen binnen 30 dagen na de gunning van die overheidsopdracht.

2.            De aanbestedende dienst gebruikt voor de mededeling van het resultaat van de procedure het daartoe door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen beschikbaar gestelde formulier.

Het gaat om de implementatie van artikel 50 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Uiterlijk 30 dagen na de sluiting van een overeenkomst of van een raamovereenkomst conform het besluit tot gunning of sluiting, sturen de aanbestedende diensten een aankondiging gegunde opdracht over de resultaten van de aanbestedingsprocedure.


Deze aankondigingen bevatten de in bijlage V, deel D, bedoelde informatie en worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 51.

Daartoe is dus (ook) artikel 51 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU relevant:

De in de artikelen 48, 49 en 50 bedoelde aankondigingen bevatten de in bijlage V genoemde informatie, in de vorm van standaardformulieren, met inbegrip van standaardformulieren voor correcties.


De Commissie stelt deze standaardformulieren vast door middel van uitvoeringshandelingen. Die uitvoeringshandelingen worden volgens de in artikel 89, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure vastgesteld.

En in Bijlage V, Deel D van Richtlijn 2014/24/EU (‘Inlichtingen die in aankondigingen van gegunde opdrachten moeten worden opgenomen’) is onder meer opgenomen:

13.          Waarde van de begunstigde inschrijving(en) of de hoogste en de laagste inschrijving die bij de gunning(en) in aanmerking zijn genomen.

Dat laatste is niet letterlijk overgenomen in de ‘Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2303 van de Commissie van 24 november 2022 tot wijziging van Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 tot vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen op het gebied van overheidsopdrachten’ die namelijk bij ‘BT-161, ‘Aankondiging waarde’ bepaalt:

“De waarde van alle in deze aankondiging gegunde opdrachten, met inbegrip van opties en verlengingen.”

Zie (dan) ook TenderNed bij een ‘Aankondiging van een gegunde opdracht’ onder 6 (‘Resultaten’):


“Waarde van alle in het kader van deze procedure gegunde opdrachten:”


“Waarde van het resultaat:”

Die waardes moeten in ‘EUR’ worden aangegeven.

Toch lijkt het in onderling verband duidelijk, dat de financiële inschrijving (aanbieding/offerte) van de ‘winnaar’ in de aanbestedingsprocedure maatgevend is. De (gegunde) ‘winnaar’ heeft namelijk de ‘begunstigde inschrijving’ volgens Bijlage V, Deel D van Richtlijn 2014/24/EU.

Zie verder ook de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 89:

“Bij het invullen van het standaardformulier voor de aankondiging van de gegunde opdracht is een aanbestedende dienst verplicht de totale definitieve waarde van de opdracht in te vullen, of de waarde van de laagste en hoogste inschrijving.”

De ‘totale definitieve waarde van de opdracht’ kan immers alleen maar verband houden met de (inschrijving van de) gegunde ‘winnaar’ in de aanbestedingsprocedure.

Ik merk wel op, dat ‘totale definitieve’ niet is opgenomen (vermeld) in de relevante, hierboven genoemde, (rechts-) regels. Het is dus praktisch minder formeel en/of spannend, dan het volgens de Memorie van toelichting lijkt.

Als de financiële aanbieding (inschrijving) van de ‘winnaar’ in de aanbestedingsprocedure inclusief (de) opties en (mogelijke) verlengingen van de overheidsopdracht (overeenkomst) is, dan tellen die opties en verlengingen (dus) mee in de aan te kondigen ‘waarde van de opdracht’. Als bijvoorbeeld de opties niet zijn ‘afgeprijsd’, dan kunnen (hoeven) zij niet (te) worden meegenomen in de aankondiging (van) gegunde opdracht.

De in de aankondiging (van) gegunde opdracht op te geven ‘waarde van de opdracht’ houdt in ieder geval verband met het moment, dat er, niet middels (een) in de aanbestedingsprocedure opgenomen herzieningsclausule (s), prijsonderhandelingen aangaande een verlenging van de overheidsopdracht (overeenkomst) tussen de aanbestedende dienst en de ‘winnaar’ zullen (moeten) plaatsvinden.

Zulke prijsonderhandelingen zullen (immers) in de regel (ook) leiden tot een wezenlijke wijziging van de overheidsopdracht die noopt tot een nieuwe aanbestedingsprocedure volgens bijvoorbeeld r.o. 30 van HvJEU 7 september 2016 in zaak C-549/14 (Finn Frogne).

zondag 18 februari 2024

Wat we er zelf van (willen) maken

Als ik het, qua transparantiebeginsel terechte, vonnis Rechtbank Midden-Nederland 8 februari 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:592 zo lees:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:592

6.18.       Vast staat dat de eerdere beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria niet is verlopen in overeenstemming met de regels daarover in de aanbestedingsleidraad. Daarin staat:

‘In eerste instantie zullen de beoordelaars de Inschrijvingen individueel beoordelen op het Schriftelijke deel van het subgunningscriterium Kwaliteit. Het prijsdeel van de kluis zal pas worden geopend nadat de beoordelingscommissie de consenusbeoordeling heeft vastgesteld. Tijdens de beoordeling heeft dus niemand kennis van de ingediende prijzen.

Voor de beoordeling wordt uitgegaan van het consensusmodel. Bij het consensusmodel worden de individuele beoordelingen in de beoordelingscommissie met elkaar besproken en zal er een uiteindelijke beoordeling plaatsvinden op basis van consensus.

Bij al de kwalitatieve onderdelen kent de beoordelingscommissie per gunningscriterium een consensuswaardering toe in de vorm van het rapportcijfer 10, 8, 6, 4, 2 of 0.’))

De Opdrachtgever heeft geconstateerd dat de beoordelingscommissie bij de consensus waardering van kwalitatieve onderdelen is afgeweken van de voorschreven (even) puntensystematiek door oneven punten toe te kennen. Een dergelijk beoordelingsgebrek kan in de regel worden gerepareerd met een herbeoordeling, eventueel door een nieuwe beoordelingscommissie. Wat in deze zaak van belang is, is dat in de stukken een volgorde is voorgeschreven. Eerst moet een consensusbeoordeling voor de kwalitatieve beoordeling plaatsvinden. Daarna wordt de prijzenkluis geopend. De vraag is dus of dit in de weg staat aan het uitvoeren van een herbeoordeling en daarom een heraanbesteding de enige remedie is.

[…]

6.28.       De conclusie is dat niet aannemelijk is dat de nieuwe beoordelingscommissie bekend is met prijzen, ook niet bij benadering omdat zij die kan herleiden uit de gunningsbeslissing. Uit de afgelegde verklaringen volgt dat deze commissie daarnaast niet op de hoogte zal behoren te zijn van de eerdere beoordeling van de kwaliteit en de ranking. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat daarom niets in de weg aan het uitvoeren van een herbeoordeling. […]

[…]

6.31.       […] Uitgangspunt is dat de Opdrachtgever zich heeft te houden aan de door haarzelf voorgeschreven regels. In hoofdstuk 5 van de Aanbestedingsleidraad staat daarover:

‘5.2 Beoordelingsprocedure

Voor de kwalitatieve beoordeling van de Inschrijvingen wordt een beoordelingscommissie samengesteld. De beoordelingscommissie heeft een voorzitter die inhoudelijk niet mee beoordeelt en die toeziet op het correct volgen van de procedure. De namen van de beoordelaars en voorzitter worden vooraf niet kenbaar gemaakt. De beoordelaars zijn vijf (5) ter zake deskundigen die allen werkzaam zijn als beleidsadviseurs van de afdelingen MO/Wmo/samenleving en Mobiliteit bij deelnemende gemeenten en Provincie.(…)’

Daarnaast is er de aanvullende informatie uit de nota’s van inlichtingen. Daaruit blijkt dat het aantal beoordelaars wordt verhoogd naar zeven, met zes ter zake deskundige beleidsadviseurs van de afdeling MO/Wmo/samenleving en Mobilititeit van de Opdrachtgever en de programmanager.

6.32.       Hieruit blijkt dat het voorstel van de Opdrachtgever voor de nieuwe beoordelingscommissie niet volstaat. […] Het voorstel is:

‘- 4 Beleidsadviseurs afdelingen MO/Wmo/samenleving en Mobiliteit bij deelnemende gemeenten / provincie

- 1 WMO Consulent met (beleids-)ervaring met het doelgroepenvervoer bij deelnemende gemeente(n)

- 1 Projectleider Doelgroepenvervoer (met ervaring als beleidsadviseur) bij deelnemende gemeente(n)

- 1 Programmamanager

- (en onafhankelijk voorzitter)’

De herbeoordeling zal echter moeten worden uitgevoerd door medewerkers van de Opdrachtgever die werkzaam zijn als beleidsadviseurs, zoals vermeld in de leidraad en nota’s van inlichtingen. Ook de voorzitter, een programmamanager, zal werkzaam moeten zijn in de regio. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Opdrachtgever laten weten hieraan te kunnen voldoen. Op dit punt zal de Opdrachtgever dus een aanpassing moeten doorvoeren.

Dan meen ik weer:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/03/het-beoordelingssysteem.html

“[…] dat ‘het’ niet zozeer aan het (‘echte’) aanbestedingsrecht ligt. Maar dat de praktijk uiteindelijk zelf verantwoordelijk is voor de hoeveelheid en de ‘complexiteit’ van de (rechts-) regels.

 

Het is maar, wat we er - qua ‘inkoopteam’, ‘beoordelingscommissie’, ‘blanco aanleveren van inschrijvingen’, ‘prijs openingen’ e.d. - van (willen) maken…….”

En wat een gedoe.

Hoe dan ook.

Het is, zie bijvoorbeeld artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012 en artikel 56 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU, de ‘aanbestedende dienst’ (‘opdrachtgever’) die beoordeelt (motiveert en gunt).

Onbekendheid met ‘de prijzen’ is, vanwege de objectieve motiveringsplicht van de aanbestedende dienst, niet per se vereist.

En ‘Europa’ valt hier (dus) niets te verwijten.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/consensus.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/03/denkend-aan.html 

vrijdag 16 februari 2024

Het gunnen van een overheidsopdracht via een raamovereenkomst

In deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/10/rechtmatig-niks-doen.html

Leg ik gemotiveerd uit, dat een niet met (de) deelopdrachten verband houdende ‘prijslijst’ niet de rechtmatige bedoeling van een ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ is.

En dat het (aldus) bij de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ met name gaat om concrete, door de aanbestedende dienst voorgenomen, ‘deelopdrachten’.

Dat kan, denk ik, ook worden afgeleid uit het vonnis Rechtbank Oost-Brabant 26 juni 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:6119:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2023:6119

4.9.         […] Volgens SBN heeft de provincie met deze aanbesteding in strijd gehandeld met de artikelen 2.45 en 2.142 Aw die voorschriften inhouden voor de aanbestedende dienst die voornemens is een aanbesteding te organiseren gericht op de selectie van één opdrachtnemer voor een te sluiten raamovereenkomst. In dat geval dienen vooraf in de te sluiten raamovereenkomst alle voorwaarden voor de opdracht (in voldoende mate) specifiek en concreet te worden opgenomen met betrekking tot alle opdrachten die onder vigeur van de raamovereenkomst worden verstrekt. In de onderhavige aanbesteding geldt dat slecht voor Aalst-Waalre de voorwaarden voor het werk (via het factsheet) in voldoende mate zijn geconcretiseerd en uitgewerkt. Op grond van de wet is het, aldus SBN, dan niet toegestaan dat de provincie om opvolgende overheidsopdrachten enkelvoudig onderhands te gunnen aan de enige partij die, na uitsluiting van SBN, in aanmerking komt voor gunning van de opdracht Aalst-Waalre.

4.10.       […] SBN verliest met haar betoog (en de uitspraken aangehaald in haar noot) uit het oog dat het in die zaken ging over aanbestedingsprocedures die er van meet af aan op waren gericht om slechts één partij te selecteren waarmee de aanbestedende dienst een raamovereenkomst wenste te sluiten aan wie opvolgende opdrachten zou worden gegund overeenkomstig die raamovereenkomst. De Aw 2012 schrijft in dat geval inderdaad voor dat in dat geval de voorwaarden waaronder vervolgopdrachten zullen worden verstrekt op voorhand voldoende concreet en helder moeten zijn. […]

Artikel 2.45 Aanbestedingswet 2012 luidt immers als volgt:

 

1.            Een aanbestedende dienst die een overheidsopdracht wil plaatsen met gebruikmaking van een raamovereenkomst die hij gesloten heeft met een enkele ondernemer, past de procedure voor het gunnen van een overheidsopdracht via een raamovereenkomst met een enkele ondernemer toe, indien deze raamovereenkomst overeenkomstig artikel 2.44 is gesloten.

2.            In het in het eerste lid bedoelde geval gunt de aanbestedende dienst de opdracht op basis van de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden.

En in artikel 2.142 lid 1 Aanbestedingswet 2012 is bepaald:

Indien een raamovereenkomst is gesloten met een enkele ondernemer worden de op die raamovereenkomst gebaseerde overheidsopdrachten gegund volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden.

Artikel 2.15 lid 3 Aanbestedingswet 2012 luidt (natuurlijk) ook niet voor niks:

De aanbestedende dienst gaat bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst uit van de geraamde waarde van alle voor de duur van de raamovereenkomst voorgenomen overheidsopdrachten.

Lees over de ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/11/als-en-tzt.html

woensdag 7 februari 2024

De UEA-tool van TenderNed

Het 'Interactieve pdf-formulier UEA' van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (laatste versie 17 juli 2020) wordt ‘uitgefaseerd’.

TenderNed stelt daarom een nieuwe ‘UEA-tool’ voor het genereren van een UEA beschikbaar.

Alle aanbestedende diensten, ook zonder TenderNed-account, kunnen gebruikmaken van deze tool.

Zie daartoe dit nieuwsbericht:

https://www.tenderned.nl/cms/nl/nieuws/nieuwe-uea-tool-beschikbaar-tenderned

Voor het gebruik van de UEA-tool gaat men naar:

https://www.tenderned.nl/uea/

Ik heb gebruik gemaakt van de UEA-tool.

De tool is (inderdaad) gebruiksvriendelijk. En je kunt makkelijk en snel een UEA aanmaken.

De uit de UEA-tool gegenereerde pdf, waarop overigens (nog steeds) ‘ministerie van Economische Zaken en Klimaat’ staat vermeld, kan op de eigen computer worden opgeslagen.

En kan later door ondernemers in de aanbestedingsprocedure als bewerkbare pdf worden ingevuld, en zo nodig door hen tussentijds worden opgeslagen.

Een ‘ja’ in de uit de UEA-tool gegenereerde pdf betekent voor een ondernemer ook een echte feitelijke ‘ja’ bij de uitsluitingsgrond:

“De ondernemer heeft voldaan aan al zijn verplichtingen met betrekking tot de betaling van belastingen of sociale premies, zowel in het land waar hij is gevestigd als in de lidstaat van de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit indien dit een ander land is dan het land van vestiging.

Door te antwoorden met ‘Ja’ geeft u aan dat deze uitsluitingsgrond niet op u van toepassing is en u voldoet aan deze eis.

Voldoet u aan deze eis?

Ja

Nee”

Hetgeen niet het geval is bij onder meer:

“Is de ondernemer zelf of iemand die lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de ondernemer of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft, om kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel veroordeeld bij onherroepelijk vonnis, welk vonnis niet later dan vijf jaar geleden is gewezen of dat expliciet een uitsluitingsperiode bevat die nog steeds van toepassing is?

Door te antwoorden met ‘Ja’ geeft u aan dat deze uitsluitingsgrond niet op u van toepassing is en u voldoet aan deze eis.

Voldoet u aan deze eis?

Ja

Nee”

Maar dat is ook bij de UEA-wizard in TenderNed het geval.

In de uit de UEA-tool gegenereerde pdf bleek bij mij, onder ‘Algemene informatie’, de navolgende (oorspronkelijke) vraag weggevallen:

“Is de ondernemer een sociale werkplaats of een “sociale onderneming” of zorgt de onderneming voor de uitvoering van de overeenkomst in het kader van programma’s voor beschermde arbeid?”

Er stond immers alleen:

Zoals bedoeld in artikel 2.82 aanbestedingswet 2012.”

Hetgeen op pagina 2 van het Interactieve pdf-formulier UEA van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (17 juli 2020) noot 7 is.

Dat echter nog steeds een vraag bedoeld is c.q. beoogd wordt, bleek uit de in de UEA-tool gegenereerde pdf:

“Indien u de vorige vraag met 'Ja' hebt beantwoord, dan moet u onderstaande velden verplicht invullen.”

En zie ook de UEA-wizard in TenderNed.

Ik zag tenslotte bij ‘Omkoping’ geen ‘eis’ (maar een ‘definitie’) staan:

“Omkoping in de zin van artikel 3 van de Overeenkomst ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn (PbEU 1997, C 195) en van artikel 2, eerste lid, van Kaderbesluit 2003/568/JBZ van de Raad van 22 juli 2003.

Door te antwoorden met ‘Ja’ geeft u aan dat deze uitsluitingsgrond niet op u van toepassing is en u voldoet aan deze eis.

Voldoet u aan deze eis?

Ja

Nee”

Maar dat is ook bij de UEA-wizard in TenderNed het geval.

Lees over het UEA ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/09/de-uea-wizard-en-het-goede-antwoord.html