woensdag 9 april 2014

Percelenregeling en gelijktijdigheidsbeginsel


Ruim een jaar geleden plaatste ik een discussie op Linkedin (groep Aanbestedingsrecht):

“(Te) Ruime uitleg van de Percelenregeling?

LJN: BZ3535,Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam, C/11/101141 / KG ZA 13-3.

Relevant voor het huidige recht: artikel 2.18 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Staat daar (dan ook) cf. Richtlijn 2004/18/EG terecht ‘worden geplaatst’?”

Het ging om het navolgende vonnis in kort geding:


Relevante overweging 4.4:

“Artikel 9 lid 8 Bao verwijst naar het zesde lid van dat artikel waarin is bepaald dat wanneer een voorgenomen werk leidt tot overdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag dient te nemen. In het Bao is de Europese aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) geïmplementeerd. Artikel 9 lid 6 Bao bevat de implementatie van het deel van artikel 5a van de Europese aanbestedingsrichtlijn dat luidt: “Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen.” (onderstreping voorzieningenrechter). Enige indicatie dat de Nederlandse wetgever de ruimte die artikel 5a van de Europese aanbestedingsrichtlijn de aanbestedende dienst biedt heeft willen beperken ontbreekt. Niet in geschil is dat de gemeente ten tijde van de gunning van de opdracht voor het werk “Renovatie Energiehuis Dordrecht” ook de opdracht voor de audio-installatie had kunnen gunnen. Voor het feit dat zij dat niet heeft gedaan heeft de gemeente een plausibele verklaring gegeven, te weten dat in dat geval het risico bestond dat de volgens de opdracht te installeren apparatuur ten tijde van de installatie alweer verouderd zou zijn. Bij dit alles komt dat gelijktijdig niet alleen “op hetzelfde tijdstip geschiedend of plaatshebbend”, maar ook “afkomstig of vallend in hetzelfde tijdvak” betekent en dat de beide opdrachten in hetzelfde tijdvak vallen nu de opdracht voor het werk “Renovatie Energiehuis Dordrecht” nog niet volledig is uitgevoerd.”

Thans ziet de Rotterdamse bodemrechter (2 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2622) een en ander terecht anders:


Relevante overwegingen:

“4.13.    De Gemeente beroept zich achteraf op de uitzondering ex artikel 9 lid 8 onder b Bao, de zogenoemde percelenregeling. Anders dan de Gemeente aanvoert, is het vereiste van gelijktijdigheid van belang voor de vraag of de Gemeente gebruik mag maken van de percelenregeling. Gelet op de hiervoor geciteerde tekst van artikel 9 Bao, geldt de percelenregeling immers voor percelen als bedoeld in het zesde lid van dit artikel. Het gaat volgens het zesde lid om overheidsopdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund. Het betoog van de Gemeente dat op basis van de tekst van artikel 9 lid 5 sub a van de Richtlijn 2004/18/EG het woord “gelijktijdig” in artikel 9 lid 6 Bao slechts ziet op de opdrachtwaarde, en niet op de percelenregeling kan niet worden gevolgd. Het feit dat de derde volzin van artikel 9 lid 5 sub a niet verwijst naar de eerste volzin van dat artikel impliceert niet dat artikel 9 lid 8 Bao anders geduid moet worden dan de tekst daarvan aangeeft. Ook het huidige artikel 2.18 Aanbestedingswet 2012 relateert de percelenregeling aan overheidsopdrachten die “gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst.

4.14.      Aangezien de aanbesteding van de renovatiewerkzaamheden in april 2010 zijn aangekondigd, er tijdens een intern overleg in mei 2011 is besloten om de audio-installatie onderhands aan te besteden en de aanbesteding van de audio-installatie vervolgens in mei 2012 heeft plaatsgevonden, kan niet worden gesproken van het gelijktijdig in afzonderlijke percelen gunnen van overheidsopdrachten. Dat de Gemeente heeft gemeend op goede gronden te moeten c.q. mogen wachten met de aanbesteding van de audio-installatie (omdat zij geen installatie wilde die reeds bij het aanbrengen ervan verouderd zou zijn) maakt het voorgaande niet anders.

4.15.      Het beroep van de Gemeente in dit verband op het arrest Spanje/Commissie (HvJEG 11 juli 2013, T-358/08) en het Beschluss van de Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt van 27 mei 2011 faalt, nu in deze uitspraken geen oordeel wordt gegeven over het al dan niet gelijktijdig gunnen van overheidsopdrachten in percelen. De door de Gemeente aangehaalde overwegingen die verband houden met een temporeel karakter hebben betrekking op de vraag of sprake is van een werk en die vraag is hiervoor in 4.5. al beantwoord.

4.16.      Op basis van hetgeen onder 4.13. tot en met 4.15. is overwogen moet de conclusie zijn - anders dan de voorzieningenrechter van deze rechtbank in zijn vonnis van 7 februari 2013 - dat bij gebreke van een gelijktijdig gunnen van een perceel de gemeente ook hierom geen beroep toekomt op de percelenregeling ex artikel 9 lid 8 Bao.”

Qua schadevergoeding gaat het (helaas, maar wel terecht) mis voor eiseres. Een felicitatie en dank vanuit de praktijk lijkt me echter zeker op zijn plaats. De rechtszekerheid is, dankzij eiseres, immers terug!

Zie ook (r.o. 4.21): De vraag of voldoende belang bestaat bij een vordering die - zoals hier - louter strekt tot het verkrijgen van een of meer verklaringen voor recht, zonder een veroordeling tot vergoeding van schade, moet worden beantwoord door na te gaan wat, gegeven de bijzonderheden van de rechtsverhouding waarin partijen tot elkaar staan, de eisen van een goede procesorde meebrengen. Het feit dat gevallen waarin de vraag naar de betekenis van het gelijktijdigheidsbeginsel geregeld voorkomen, rechtvaardigen de gevorderde verklaringen voor recht, omdat daardoor zoveel mogelijk wordt voorkomen dat daarover van geval tot geval moet worden geprocedeerd. [Audio Electronics X B.V.] heeft er daarom bij belang bij om vergelijkbare procedures in vergelijkbare gevallen te voorkomen.”

Kees van de Water

KW Legal (2014)

Geen opmerkingen:

Een reactie posten