Inkoop en aanbesteden is maatwerk. Wat daarbij rechtens juist of
onjuist is, hangt af van de concrete omstandigheden van het (individuele) geval.
De aanbestedende dienst is ter zake (hoe dan ook) gebonden aan zijn eigen
vastgestelde ‘spelregels’ en procedures.
Men zie immers, Hoge Raad 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078:
R.o. 3.4-3.7:
“3.4 Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel
wordt het volgende vooropgesteld.
Uit
vaste rechtspraak van het HvJEU (zie onder meer HvJEU 29 april 2004, C-496/99
P, ECLI:NL:XX:2004:BG2419 ( Succhi di Frutta ), punten 108 en 110) volgt
dat de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling moet
respecteren. Dit beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en
daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en
vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane
voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes
voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.
De
aanbestedende dienst dient voorts het transparantiebeginsel in acht te nemen
(zie genoemd arrest Succhi di Frutta , punt 111). Dat beginsel heeft in
essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door
de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden
en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het
bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige
wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende
inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde
manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om
metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de
criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze eisen betreffen
mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek.
3.5 In zijn algemeenheid kan een zogeheten relatieve
beoordelingssystematiek niet enkel op grond van haar relatieve karakter als
strijdig met het gelijkheids- of transparantiebeginsel worden aangemerkt. Het
hangt af van de wijze waarop een bepaalde beoordelingssystematiek in het
concrete geval is ingericht of toegepast, of zij, mede in verband met haar
relatieve karakter, in strijd komt met de (genoemde) beginselen van het
aanbestedingsrecht.
3.6 Het hof heeft de hiervoor in 3.1 onder (iii)
geciteerde paragraaf 3.2 van de offerte-aanvraag van de Gemeente aldus
uitgelegd dat daarin als procedure is vastgelegd dat, indien de als eerste
geëindigde inschrijver alsnog afvalt omdat onjuiste informatie is verstrekt of
op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, de Gemeente geen
herbeoordeling van de scores zal uitvoeren maar de oorspronkelijke rangorde zal
handhaven en een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zal
beleggen. Uitgaande van die - niet onbegrijpelijke - uitleg, geeft het oordeel
van het hof dat het in overeenstemming is met het transparantiebeginsel dat de
Gemeente, na het afvallen van Océ, een verificatiebespreking diende te beleggen
met de als tweede geëindigde Xerox zonder een herbeoordeling van de scores uit
te voeren, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat beginsel strekt er
immers mede toe dat de te volgen aanbestedingsprocedure en -systematiek aan de
inschrijvers vooraf duidelijk kenbaar moet zijn gemaakt, teneinde het risico
van willekeur en favoritisme uit te bannen.
Het
met een waardering van de feiten verweven oordeel van het hof dat de gevolgde
procedure in een geval als het onderhavige, waarin na het afvallen van de als
eerste geëindigde inschrijver slechts twee inschrijvers resteren, niet in
strijd is met het transparantiebeginsel, is ook niet onbegrijpelijk.
3.7 Anders dan het onderdeel betoogt, is het op zichzelf
evenmin in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de twee
resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld (mede) in relatie tot de
afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand
wordt gelaten. Die score is immers, evenals de daaruit voortvloeiende
onderlinge rangorde tussen de twee resterende inschrijvers, tot stand gekomen
door een gelijkelijk op hen toegepaste beoordelingssystematiek, waarbij ieders
inschrijving per onderdeel telkens op gelijke wijze ten opzichte van steeds
dezelfde referentiepunten is gewaardeerd. Het daaruit voortvloeiende verschil
in onderlinge rangorde is dan ook het gevolg van de waardering van hun
inschrijvingen volgens de vooraf bekend gemaakte methodiek, zonder dat sprake
is geweest van een ongelijke behandeling. Daarom brengt de enkele omstandigheid
dat een andere onderlinge rangorde van de twee overgebleven inschrijvingen zou
zijn verkregen indien deze zouden zijn beoordeeld zonder daarbij de aanvankelijk
als eerste geëindigde inschrijving te betrekken, niet mee dat sprake is van
strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Zoals
is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.17, miskent het
oordeel van het hof ook niet hetgeen het HvJEU heeft geoordeeld in zijn arrest
van 22 juni 1993, zaak C-243/89, ECLI:NL:XX:1993:BE7219 ( Storebaelt ).”
Een relatief beoordelingssysteem is aldus niet per definitie
ongeoorloofd. Het zou overigens (anderszins) ook wat zijn, daar gunning op ‘(alleen)
laagste prijs’ de meest relatieve vorm van beoordelen is.
En de Hoge Raad blijkt (aldus) strikt in de leer over het
transparantie- of gelijkheidsbeginsel volgens ‘Succhi di Frutta’.
Hetgeen mij, gelet op de feiten en omstandigheden, niet onbegrijpelijk over komt.
De aanbestedende dienst had immers (onverplicht) in zijn
aanbestedingsdocumenten (als procedure) opgenomen:
“Het verwervingsteam
stelt ter voorbereiding op de verificatie vast op welke punten door de
inschrijver met de hoogste totaalscore geleverde informatie geverifieerd moet
worden, c.q. welke documenten of nadere informatie de inschrijver ter tafel
moet leggen. Tevens wordt vastgesteld welke vragen nog opheldering behoeven en
welke punten nog afgestemd moeten worden, kortom op welke punten in de
verificatiebespreking nog nader ingegaan moet worden. Blijkt tijdens de
besprekingen met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is
verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de
betreffende inschrijver alsnog afvallen. Ook kan blijken dat geen
overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten raamovereenkomst. In
gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als
tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw
te starten.”
Hetgeen (aldus) niet ‘handig’ (althans klaarblijkelijk ongewenst) voor
de aanbestedende dienst blijkt uit te pakken.
Overigens, ook een ‘verificatie’ (pas) tijdens de ‘Alcatel-periode’
vind ik niet ‘handig’. En voorts onnodig. En in het voorkomend geval zelfs onrechtmatig.
Men zie daartoe ook:
Daar voeg ik aan toe, dat (bijvoorbeeld) artikel 2.26 Aanbestedingswet
2012 (sub b t/m e) een beproefd ‘(procedureel) rijtje’ geeft.
Dat met de bewijsmiddelen inzake de Eigen verklaring (en daarmee de
juistheid van een door een inschrijver ingevulde Eigen verklaring) problemen
kunnen ontstaan ter zake de ‘niet-winnende inschrijver (s)’ lijkt me in een
relatief (EMVI) beoordelingssysteem niet te voorkomen. Die bewijsmiddelen mogen
immers niet gevraagd worden aan de ‘niet-winnende inschrijver (s)’.
Maar ‘niet-besteksconformiteit’ van de ‘winnende inschrijver’ (zoals in
de casus die ten grondslag ligt aan onderhavig arrest) zou zich in beginsel nooit
na een beoordeling op grond van de gunningscriteria kunnen of mogen voordoen.
Althans, in beginsel en overeenkomstig de ‘regels’ (praktisch) te voorkomen.
Kees van de Water
KW Legal (mei 2014)
Geen opmerkingen:
Een reactie posten