Het antwoord op de vraag, waarom een bepaalde entiteit (denk bijvoorbeeld
aan een zorgverzekeraar, een corporatie of een algemeen ziekenhuis) zich in het
voorkomend geval niet gebonden acht aan de (EU) aanbestedingsregels? Kan van
doen hebben met een (al dan niet gemotiveerd) intern ingenomen standpunt, dat de
entiteit (in enig begrotingsjaar) niet kwalificeert als een publiekrechtelijke
instelling als bedoeld in artikel 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG (of artikel 1.1
Aanbestedingswet 2012, of - onder het nieuwe recht - artikel 1 lid 1 jo.
artikel 1 lid 4 RL 2014/24/EU).
Zo’n standpunt kan echter in het voorkomend geval gemotiveerd worden
afgeschoten door een (voorzieningen-) rechter. Zie bijvoorbeeld Rechtbank
Zeeland-West-Brabant 19 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4205
waarin (zorgverzekeraar) CZ als publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende
dienst wordt aangemerkt:
Een ander antwoord op bovengenoemde vraag zou evenwel ook van doen
kunnen hebben met de ‘legitimiteit’ van de (EU) aanbestedingsregels. Men kan
dat in een tijd van, te bespeuren, ‘afkalvend EU-besef en -geloof’ bijvoorbeeld
(ook) niet (op voorhand) uitsluiten.
Voor een ‘rechtvaardiging’ als grond voor ‘legitimiteit’ van de (EU)
aanbestedingsregels zou naar mijn mening dan ook veel vaker de nadruk op de
‘doelmatigheid’ van een en ander kunnen (wellicht beter: moeten) worden gelegd.
In plaats van (vaak) slechts de ‘rechtmatigheid’ voorop stellen of benadrukken.
Een gedachte omtrent ‘legitimiteit’ is bijvoorbeeld, dat een rechtsregel (pas)
‘geaccepteerd’ wordt, als de rechtsregel ‘doeltreffend’ is.
Ter zake denkt men bijvoorbeeld aan r.o. 37 van HvJEG 23 december 2009
in zaak C-305/08 (Consorzio Nazionale
Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) / Regione Marche):
“Zo heeft het
Hof geoordeeld dat een van de doelstellingen van de communautaire bepalingen
inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging
(zie met name in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., reeds aangehaald,
punt 39), en dat het in het belang van het gemeenschapsrecht is om de grootst
mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen
(arrest van 19 mei 2009, Assitur, C-538/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 26).
Hieraan moet worden toegevoegd dat deze openstelling voor een zo ruim mogelijke
mededinging niet enkel vanuit het oogpunt van het belang van de Gemeenschap bij
het vrije verkeer van goederen en diensten wordt nagestreefd, maar ook in het
eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst, die aldus met betrekking
tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betreffende publiek
aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt [-].”
Ook de Nederlandse wetgever zal zich het legitimiteits-vraagstuk en de
doelmatigheid (beter) moeten aantrekken. De Aanbestedingswet 2012 c.a. kent naar
mijn mening wel wat ‘ondoelmatige’ bepalingen en (overigens) verplichtingen die
(verder) ook nog lastenverzwarend uitpakken.
Ik ben bijvoorbeeld bij voorbaat niet overtuigd, dat CZ ‘beter’ of
‘doelmatiger’ - voor haarzelf, haar verzekerden en voor de belasting betalende
burgers - zal gaan inkopen, nu zij zich (voorlopig) aan artikel 1.5
Aanbestedingswet 2012 (zal) moet (-en) houden. Of aan artikel 2.114
Aanbestedingswet 2012, maar dat (hier) terzijde.
In voornoemd verband vind ik de reactie van CZ (op bezwaren) ook
interessant: “[dat] CZ geen taak of
verantwoordelijkheid heeft in de regulering van de markt.”
Het zou bijvoorbeeld (dan ook) een
interessante vraag zijn, hoe de premie betalende verzekerden en de belasting
betalende burgers (die laatsten i.v.m. de financiering van het Zorgverzekeringsfonds)
daar over denken en/of wat zij ter zake van bijvoorbeeld een CZ verwachten?
Grote kans, dat het antwoord minst genomen wel iets met de hoogte van
de premie en/of de hoogte van de inkomensafhankelijke bijdrage van doen zal
hebben. In welk verband “massa is kassa” niet eens zo’n gekke inkoopgedachte is.
Maar ja, het politieke artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012……
Vanuit een praktisch, realistisch en doelmatigheidsoogpunt acht ik het
eigenlijk (ook) niet goed denkbaar of houdbaar (zie daartoe r.o. 4.20 van het
‘CZ-vonnis’), dat te bereiken kostenbesparing geen afdoende motivering in de
zin van artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 zou (kunnen) vormen om slechts één leverancier de opdracht te gunnen. Artikel
1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 staat overigens (zelfs ook nog) in beginsel los
van ‘gekunstelde’ of onnodig (disproportioneel)
samengevoegde opdrachten.
Deels terzijde: Uit de parlementaire
geschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 volgt (ook), zie de Toelichting op
het Amendement Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 440, nr. 46:
“Met ruim € 100 miljard aan jaarlijkse uitgaven waarop de Aanbestedingswet van toepassing
is, is er sprake van een groot maatschappelijk belang om deze publieke middelen
zo goed mogelijk te besteden waardoor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde
wordt gecreëerd. Voorbeelden in andere landen laten zien dat hier met gericht
overheidsbeleid op het gebied van aanbestedingen, belangrijke besparingen zijn
te realiseren voor de overheid.”
Verder, terugkerend naar r.o. 4.20 van
het vonnis: In tijden van bezuiniging (ook)? Zijn er ter
zake (dan) eigenlijk wel ‘passende’ motiveringen denkbaar? En wie draait in het
voorkomend geval in financiële zin (dan) voor een en ander (w.o. ‘de regulering
van de markt’) op? Antwoord (zeer waarschijnlijk): De premie betalende
verzekerden en de belasting betalende burgers.
Het zal de legitimiteit van de aanbestedingsregels
(op den duur) niet ten goede komen. En dat is (eigenlijk) om meerdere redenen (best)
jammer.
Gelukkig op relatief korte termijn een ‘nieuwe Aanbestedingswet ronde’.
Met ‘nieuwe kansen’. En met mogelijk (dan) een uiterst (kapitaal-) krachtige
partij aan ‘de OG-kant-lobby-tafel’.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten