Artikel 2.4.9 ARW 2012 (rechterkolom, ‘nationaal’) luidt als volgt:
De aanbesteder maakt in de technische specificaties geen melding van
een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze, noch
van een verwijzing naar een merk, keurmerk of certificaat betreffende
duurzaamheid, milieu of dierenwelzijn, dan wel gebaseerd op sociale
overwegingen, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde
productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden
bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de opdracht
gerechtvaardigd is.
En artikel 2.4.10 ARW 2012 (rechterkolom):
De aanbesteder kan de melding of verwijzing als bedoeld in artikel
2.4.9 opnemen in de technische specificaties indien:
a. een
voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de
opdracht niet mogelijk is door toepassing van artikel 2.4.2, en
b. deze melding of
verwijzing vergezeld gaat van de woorden "of gelijkwaardig".
Zie bijvoorbeeld ook de artikelen 3.4.9 en 3.4.10 ARW 2012
(rechterkolom) voor de ‘niet openbare procedure’ (‘openbaar’ met
‘voorselectie’). En voor de ‘Europese’ procedures, de linker kolom van
voornoemde artikelen, artikel 23 lid 8 Richtlijn 2004/18/EG en artikel 2.76 leden
5 en 6 Aanbestedingswet 2012. Voor het nieuwe recht, zie artikel 42 lid 4 RL
2014/24/EU.
Hoofdstuk 7 ARW 2012 ter zake de Meervoudig onderhandse procedure kent
geen bepalingen van vorenbedoelde aard. Hoofdstuk 7 ARW 2005 en hoofdstuk 6 (VI)
ARW 2004 overigens ook niet.
Of het om ‘een fout’ gaat is moeilijk te zeggen. Vreemd lijkt het wel.
Minst genomen wordt de indruk gewekt, dat doel en strekking van vorengenoemde
artikelen geen toepassing (zouden) vinden bij onderhandse (‘onderdrempelige’)
aanbestedingsprocedures.
Dat is echter niet zo. Zie namelijk, HvJEG 3 december 2001 in zaak C-59/00 (Bent Mousten Vestergaard/ Spøttrup
Boligselskab), r.o. 20-24:
“20 Ook
indien bepaalde overeenkomsten van de werkingssfeer van de communautaire
richtlijnen op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten zijn
uitgesloten, zijn de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten,
niettemin gehouden om de fundamentele regels van het Verdrag in acht te nemen
(zie in die zin arrest van 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress,
C-324/98, Jurispr. blz. I-10745, punt 60).
21 Hieruit
volgt dat, ondanks het feit dat een opdracht voor de uitvoering van werken
onder de in richtlijn 93/37 vastgestelde drempelwaarde blijft en dus niet onder
de werkingssfeer van deze richtlijn valt, de wettigheid van een clausule in het
bestek voor deze opdracht moet worden beoordeeld in het licht van de
fundamentele regels van het Verdrag, waarvan het in artikel 30 van het Verdrag
genoemde vrij verkeer van goederen deel uitmaakt.
22 Tegen
deze achtergrond moet er vervolgens op worden gewezen, dat volgens de
rechtspraak op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten voor
leveringen het feit dat in het bestek na de aanduiding van een bepaald product
de vermelding „of daarmee overeenstemmend” is weggelaten, niet alleen de
marktdeelnemers die dezelfde soort producten gebruiken kan ontmoedigen om in te
schrijven op het aanbestedingsbericht, maar ook de invoerstromen in het
handelsverkeer tussen de lidstaten in strijd met artikel 30 van het Verdrag kan
belemmeren, doordat de aanbesteding wordt voorbehouden aan leveranciers die van
plan zijn het specifiek genoemde product te gebruiken (zie in die zin arrest
Commissie/Nederland, reeds aangehaald, punt 27).
23 Bovendien
heeft het Hof in punt 22 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Ierland,
dat een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken betrof die niet onder
de werkingssfeer van richtlijn 71/305 viel, heeft het Hof met betrekking tot de
vraag of een clausule volgens welke de drukbuizen van asbestcement dienden te
voldoen aan de Ierse norm 188-1975 in overeenstemming met artikel 30 van het
Verdrag was, verklaard dat indien de Ierse autoriteiten in het
aanbestedingsbericht na de verwijzing naar de Ierse norm de vermelding „of
daarmee overeenstemmend” hadden opgenomen, zij de naleving van de technische
voorwaarden hadden kunnen controleren zonder de opdracht bij voorbaat voor te
behouden aan gegadigden die voornemens waren Iers materiaal te gebruiken.
24 Uit
de rechtspraak volgt dus duidelijk, dat ondanks het feit dat een opdracht voor
de uitvoering van werken de in richtlijn 93/37 vastgestelde drempelwaarde niet
overschrijdt en dus niet onder de werkingssfeer ervan valt, artikel 30 van het
Verdrag zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst in het bestek voor die
opdracht een clausule opneemt die voor de uitvoering van die opdracht het
gebruik van een product van een bepaald merk voorschrijft zonder toevoeging van
de vermelding „of daarmee overeenstemmend”.”
Voornoemd arrest is bijvoorbeeld bevestigd door (r.o. 113-114 van) Gerecht
20 mei 2010 in zaak T-258/06 (Duitsland/Commissie).
Bij het voorschrijven van bijvoorbeeld ‘merken’ in een bestek of PvE zijn
aldus, óók bij een meervoudig onderhandse procedure, de ‘fundamentele regels
van het Verdrag’ (thans: VWEU) in het geding. Men zie daartoe bijvoorbeeld Derde
deel, Titel II VWEU inzake het ‘vrije verkeer van goederen’ (art. 28 e.v.).
‘Beperkingen’ op de ‘fundamentele regels van het Verdrag’ zijn in het
voorkomend geval toegestaan, wanneer sprake is van ‘objectieve
rechtvaardigingsgronden’. Men zie bijvoorbeeld r.o. 19 van HvJEG 21 juli 2005
in zaak C‑231/03 (Consorzio Aziende
Metano (Coname)/Comune di Cingia de’ Botti) en r.o. 69 van HvJEG 20
oktober 2005 in zaak C-264/03 (Commissie/Frankrijk).
Een toegestane ‘beperking’ kan (verder) ook uit het Verdrag zelf
voortvloeien. Men zie voor het ‘vrije verkeer van goederen’ bijvoorbeeld
artikel 36 VWEU:
De bepalingen van de artikelen 34 en 35 vormen geen beletsel voor
verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd
zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde,
de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of
planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit
hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze
verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie
noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen.
Vandaar (dus) ook de cumulatieve voorwaarden “tenzij dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is” èn “een
voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de
opdracht niet mogelijk is” als genoemd in bijvoorbeeld de artikelen 2.4.9 en
2.4.10 ARW 2012.
En pas dán mag gebruik
worden gemaakt van ‘of gelijkwaardig’.
Vanuit de gedachte “wat
boven de drempel is toegestaan, mag ook onder de drempel” en vanwege het
bepaalde in de arresten voornoemd gelden die cumulatieve voorwaarden feitelijk
(dan) ook in meervoudig onderhandse procedures. In weerwil van de vaak
voorkomende onderhandse aanbestedingspraktijk zou het voorschrijven van
bijvoorbeeld ‘merken’ in een bestek of PvE (aldus) ook bij een meervoudig
onderhandse procedure eerder ‘uitzondering’ dan ‘regel’ moeten zijn.
Maar ook (nog) los van ‘de rechtmatigheid’, het voorschrijven van
bijvoorbeeld ‘merken’ is in het voorkomend geval ook niet doelmatig. Althans, een
en ander kan tot ongewenste inkoopresultaten leiden.
Er is immers een mogelijkheid (een ongewenst risico) dat de leverancier
van het voorgeschreven merk feitelijk het ‘resultaat’ van de
aanbestedingsprocedure bepaalt. Bijvoorbeeld omdat hij aan een bepaalde toekomstige
inschrijver op de aanbestedingsprocedure niet wenst te leveren, of daartoe onredelijke
voorwaarden stelt. Of omdat verschillende tarieven, of te hoge tarieven, aan (inschrijvende)
ondernemers worden geoffreerd.
Uiteindelijk kan de leverancier van het voorgeschreven merk (dus) ook bepalen
wie de aanbesteding ‘wint’. En dat kan toch (ook) niet de bedoeling zijn van
een onderhandse aanbestedingsprocedure? Daar zal bijvoorbeeld toch ook uitgegaan
(moeten) worden van een vrije en/of daadwerkelijke mededinging (concurrentie)
tussen de in de procedure uitgenodigde ondernemers? En/of van het gelijkheidsbeginsel
(zie bijvoorbeeld ook artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012)? Waarom
besteedt men (anders) dan (eigenlijk) aan?
Hetzelfde geldt overigens in gelijke zin voor het voorschrijven van, of
gunningsbeslissingen die verband houden met de inschakeling van (zo veel
mogelijk lokale MKB) onderaannemers. Los van aspecten als ‘(indirecte)
discriminatie’, (het ontbreken van) ‘objectieve rechtvaardigingsgronden’ en
overigens strijd met het aanbestedingsrecht en/of de aanbestedingsbeginselen
leidt een en ander in het voorkomend geval immers ook tot vorenbedoelde
ondoelmatige en/of ongewenste uitkomsten die zich (ook) niet verhouden met
vrije en/of daadwerkelijke mededinging. Niet ‘handig’. Niet doen dus!
Geen opmerkingen:
Een reactie posten