woensdag 3 december 2014

Een ‘doeltreffende toepassing van het nationale aanbestedingsrecht’ (?)


De Europese aanbestedingsregels als vastgelegd in de (‘klassieke’) Aanbestedingsrichtlijn (huidige RL 2004/18/EG, nieuwe RL 2014/24/EU) en de jurisprudentie van het HvJEG/EU bepalen in een groot aantal gevallen ook de uitgangspunten, ‘hoofdregels’ en ‘spelregels’ van de nationale aanbestedingsprocedures (waar de Aanbestedingsrichtlijn en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 dus niet op van toepassing zijn).

In dat verband, het arrest HvJEG 19 mei 2009 in zaak C-538/07 (Assitur Srl / Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano):


R.o. 23 en 28-32:

“23.        Derhalve staat artikel 29, eerste alinea, van richtlijn 92/50 er niet aan in de weg dat een lidstaat, naast de uitsluitingsgronden van deze bepaling, andere uitsluitingsgronden vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken.
[-]
28          De systematische uitsluiting van verbonden ondernemingen van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, gaat evenwel in tegen een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht. Een dergelijke oplossing leidt immers tot een aanzienlijke vermindering van de mededinging op gemeenschapsniveau.
29          De nationale regeling in het hoofdgeding gaat dus, voor zover zij het verbod van deelneming aan eenzelfde aanbestedingsprocedure uitbreidt tot situaties waarin de afhankelijkheidsverhouding tussen de betrokken ondernemingen hun gedrag in het kader van dergelijke procedures onverlet laat, verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel, de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie te waarborgen.
30          Een dergelijke regeling, die is gebaseerd op een onweerlegbaar vermoeden dat de respectieve offertes van verbonden ondernemingen voor eenzelfde opdracht noodzakelijkerwijze onderling zijn beïnvloed, gaat voorbij aan het evenredigheidsbeginsel doordat deze ondernemingen de mogelijkheid wordt ontzegd, aan te tonen dat er in hun geval geen sprake is van een reëel gevaar dat zich praktijken voordoen die de transparantie kunnen bedreigen en de mededinging tussen de inschrijvers kunnen vervalsen (zie in die zin arrest van 3 maart 2005, Fabricom, C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559, punten 33 en 35, alsook arrest Michaniki, reeds aangehaald, punt 62).
31          Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat ondernemingen in verschillende vormen en voor verschillende doelstellingen kunnen worden gegroepeerd zonder dat daarbij noodzakelijkerwijs is uitgesloten dat de afhankelijke ondernemingen over een bepaalde autonomie beschikken om hun handelsbeleid en hun economische activiteiten, met name op het gebied van deelneming aan openbare aanbestedingen, te bepalen. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft gesteld, kunnen de verhoudingen tussen ondernemingen van eenzelfde groep overigens worden geregeld door bijzondere bepalingen, bijvoorbeeld van contractuele aard, die zowel de onafhankelijkheid als de vertrouwelijkheid kunnen waarborgen bij de opstelling van offertes die door de betrokken ondernemingen tegelijk worden ingediend in het kader van eenzelfde aanbesteding.
32          In deze context vereist de vraag, of de betrokken afhankelijkheidsverhouding de respectieve inhoud van de door de betrokken ondernemingen in het kader van eenzelfde openbare aanbestedingsprocedure ingediende offertes heeft beïnvloed, een onderzoek en beoordeling van de feiten die de aanbestedende diensten moeten verrichten. De vaststelling van een dergelijke invloed in welke vorm ook volstaat voor uitsluiting van deze ondernemingen van de betrokken procedure. De loutere vaststelling van een afhankelijkheidsverhouding tussen de betrokken ondernemingen op grond van het bezit of het aantal stemrechten in de algemene vergadering, volstaat daarentegen niet voor automatische uitsluiting van deze ondernemingen van de aanbestedingsprocedure, zonder dat de aanbestedende dienst nagaat of een dergelijke verhouding hun respectieve gedrag in het kader van deze procedure concreet heeft beïnvloed.”

Artikel 2: 24b BW luidt als volgt:

Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.

Een in de aanbestedingsdocumenten opgenomen verbod voor meerdere ‘groepsmaatschappijen’ om zich aan te melden in/voor een nationale niet openbare procedure (een nationale openbare procedure met voorselectie) kan op gespannen voet staan met voornoemde rechtsoverwegingen uit het ‘Assitur-arrest’. Bij een Europese niet openbare procedure lijkt me zo'n verbod overigens (bijna) ‘onmogelijk’. Er (aldus) - ‘veiligheidshalve’, vanwege de klaarblijkelijke ‘ratio’ van een en ander - van uitgaande, dat (de strekking van) het ‘Assitur-arrest’ niet slechts ziet op ‘ingediende offertes’, maar ook betrekking heeft of kan hebben op ‘aanmeldingen’.

Diverse (echt) grote bouwondernemingen (‘groepen’ of ‘concerns’) zullen bij relatief kleine overheidsopdrachten (want onder het Europese drempelbedrag) al snel meerdere ‘groepsmaatschappijen’ hebben, die (zullen) voldoen aan de in een aanbestedingsprocedure gestelde uitsluitingsgronden (vgl. art. 3.5 ARW 2012) en geschiktheidseisen (vgl. artt. 3.6 en 3.7 ARW 2012) en aan de (wellicht) overige eisen zoals die ter zake de ‘kwaliteitsbewaking’ (vgl. art. 3.8 ARW 2012) en/of de ‘beroepsbevoegdheid’ (vgl. art. 3.10 ARW 2012).

Ik heb het daarbij (ook) nog niet over (de algemene regel van) bijvoorbeeld artikel 3.7.4 ARW 2012 (vgl. ook art. 3.6.4 ARW 2012):

Een ondernemer kan zich beroepen op de technische bekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. In dat geval toont hij de aanbesteder aan dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen.

En ook voor wat betreft een VCA-certificaat kan bijvoorbeeld een beroep op een derde worden gedaan volgens bijvoorbeeld Hof Amsterdam 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5585 en Rechtbank Amsterdam 24 januari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ0455.

Een juiste toepassing van de voorschriften inzake de ‘kerncompetenties’ (zie daartoe de Voorschriften 3.5 B, 3.5 F en 3.5 G van de Gids Proportionaliteit) of een juiste toepassing van artikel 1.13 lid 2 sub b t/m d Aanbestedingswet 2012 levert in veel gevallen niet veel ‘onderscheid’ tussen, of ‘onderscheidend vermogen’ van gegadigde ondernemers op. En de voorselectie van de nationale niet openbare procedure kan aldus uiteindelijk (snel) leiden tot een (overigens rechtens toegestane) loting (vgl. art. 3.3.9 ARW 2012).

De ‘meeste kans’ als ‘groep’ maakt men bij een loting, door veel ‘groepsmaatschappijen’ aan te melden voor de (voor-) selectiefase.

In de inschrijvingsfase van de nationale niet openbare procedure speelt in beginsel ook het ‘Assitur-arrest’ voornoemd. Kort gezegd zal de aanbesteder - ook bij nationale procedures vgl. bijv. art. 1.12 Aanbestedingswet 2012 - in het voorkomend geval adequate actie (s) moeten ondernemen, wanneer feitelijk vast komt te staan, dat offertes van verbonden ondernemingen onderling zijn beïnvloed en zich praktijken voordoen of hebben voorgedaan die de transparantie bedreigen en de mededinging tussen de inschrijvers vervalsen.

Maar goed, daarvan (offertes) is nog geen sprake in de (voor-) selectiefase. En wellicht loont het (voor een ‘groep’) als bij voorbaat wat (aanmeldende) concurrenten wegvallen. Waarna bijvoorbeeld slechts één aangemelde ‘groepsmaatschappij’ inschrijft (in de inschrijvingsfase). De andere ‘groepsmaatschappij (-en)’ trekt (trekken) zich (dan) bijvoorbeeld op enig moment terug (of schrijven ‘gewoon’ niet in). Het spreekt voor zich, dat de ‘winstkansen’ van de (wel) inschrijvende ‘groepsmaatschappij’ alsdan procentueel gezien stijgen. Het gelijkheidsbeginsel zal zich er (doorgaans) in beginsel tegen verzetten, dat tijdens de inschrijvingsfase de gegadigde ondernemers worden ‘aangevuld’ (tot bijvoorbeeld weer het ‘oorspronkelijke’ aantal van (bijvoorbeeld) 5).

Op een en ander zit de aanbesteder doorgaans niet op te wachten. Die wil bijvoorbeeld, op de een of andere manier, een adequate en/of daadwerkelijke mededinging en/of de nodige ‘concurrentiestelling’ (vgl. bijv. ook art. 3.3.9 sub b ARW 2012). Vandaar (dus) het ‘verbod’ voornoemd.

Er is wellicht een mogelijkheid, dat het ‘verbod’ voornoemd in nationale niet openbare procedures in rechte stand kan houden. Voor/in Europese niet openbare procedures zie ik (overigens) niet (zo) snel ‘mogelijkheden’. Het ‘Assitur-arrest’ zal zeer waarschijnlijk ‘rechtstreeks’ toegepast (kunnen/moeten) worden.

De rechtsoverwegingen uit het ‘Assitur-arrest’ gaan uit van ‘een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht’. En zijn (dus) in beginsel (primair) van toepassing op ‘bovendrempelige’ opdrachten. Wellicht kan een (‘analoge’) ‘doorwerking’ van het ‘Assitur-arrest’ naar de nationale niet openbare aanbestedingsprocedures betwist of voorkomen worden door te verwijzen naar een ‘doeltreffende toepassing van het nationale aanbestedingsrecht’.

In welk verband dan bijvoorbeeld de parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 van nut of relevant kan zijn. Bijvoorbeeld de Nota van wijziging (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 440, nr. 11), pag. 10:

[-] In het Regeerakkoord van het kabinet, «Vrijheid en verantwoordelijkheid» (hierna: Regeerakkoord) is vastgelegd dat het midden- en kleinbedrijf en zelfstandigen zonder personeel meer kansen moeten krijgen bij aanbestedingen door de overheid. Het wetsvoorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet bevat een aantal maatregelen die de toegang van het midden- en kleinbedrijf en zelfstandigen zonder personeel verbetert. [-]

[-] Zoals blijkt uit het Regeerakkoord wil het kabinet de kansen van het midden- en kleinbedrijf bij aanbestedingen verbeteren. [-]

Of de Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 440, nr. 10), pag. 2:

[-] Het wetsvoorstel kan echter nog verder versterkt worden, met name om de toegang van het midden- en kleinbedrijf tot opdrachten te vergroten en met het oog op een verdere uniformering voor opdrachten onder de Europese drempelwaarden. Ik heb daarom bij deze nota naar aanleiding van het verslag een nota van wijziging ingediend, die maatregelen bevat om juist die twee aspecten nog beter in het wetsvoorstel te verankeren. [-]

Het ‘verbod’ voornoemd kan (immers) in beginsel (procentueel) bijdragen om het midden- en kleinbedrijf en zelfstandigen zonder personeel meer kansen te geven en/of om de toegang van het midden- en kleinbedrijf tot opdrachten te vergroten (ten opzichte van ‘de grote jongens’).

Maar ja (evengoed), wanneer is men bijvoorbeeld ‘midden- en kleinbedrijf’? Waar ligt (dan) de (ongedefinieerde) lat? En omtrent onderhavige ‘kwestie’ zijn geen ‘maatregelen’ opgenomen in de Nota van wijziging voornoemd.

Dus of het ‘verbod’ echt (daadwerkelijk) stand houdt in rechte is (uiterst) ongewis. En het ‘verbod’ staat eigenlijk ook wel op (uiterst) gespannen voet met de ‘daadwerkelijke mededinging’ die vertrek- en uitgangspunt is in/bij - ook nationale - openbare aanbestedingsprocedures. En waarom zou het ‘Assitur-arrest’ in kwestie (dan) ook niet ‘gewoon’ (analoog) ‘doorwerken’?

Deels terzijde (dan ook): Als men echt iets wil doen voor ‘het midden- en kleinbedrijf’ en ‘zelfstandigen zonder personeel’, of ter zake echt (meer) ‘kansen’ wil creëren, zou men dan (eigenlijk) wel openbaar moeten aanbesteden? Ik waag het te betwijfelen. ‘Doeltreffend’ lijkt me een nationale openbare procedure in voornoemd verband (zeker) niet. (En voor wat ik (overigens) verder van de nationale niet openbare procedure vind, zie (deels): http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/07/doelmatigheid.html)

Hoe dan ook. Anderszins, wel of geen ‘verbod’ - dat desnoods van tafel is gevlogen vanwege een rechter - zullen de aanmeldende ‘groepsmaatschappijen’ er bijzonder beducht/bedacht op moeten zijn, dat hen niet verweten kan worden, dat hun aanmeldingen onderling zijn beïnvloed en zich praktijken voordoen of hebben voorgedaan die de transparantie bedreigen en de mededinging tussen de aanmelders vervalsen.

In die zin ‘werkt’ het ‘Assitur-arrest’ ook ‘door’. In zowel nationale, als Europese aanbestedingsprocedures. Althans, dat lijkt me zo.

En wellicht heeft men het in het voorkomend geval (dan) in beginsel hard te halen, als aanmeldende ‘zusjes’ of ‘moeders’ en ‘dochters’ zich bijvoorbeeld op elkaar beroepen in verband met de in de aanbestedingsprocedure gestelde (geschiktheids-) eisen. Of wanneer bijvoorbeeld een zelfde bestuurder/vertegenwoordiger namens alle aanmelders tekent. Een ‘bepaalde autonomie om hun handelsbeleid en hun economische activiteiten, met name op het gebied van deelneming aan openbare aanbestedingen, te bepalen’ zal (daarbij/daarnaast) door de betreffende aanmelders zeer waarschijnlijk (ook) daadwerkelijk moeten worden aangetoond.


Geen opmerkingen:

Een reactie posten