vrijdag 30 januari 2015

Eén (overheids-) opdracht


Artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 luidt (als gevolg van het Amendement van de leden Verhoeven en Gesthuizen, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 440, nr. 47) als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op:
a.            de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;
b.            de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;
c.            de mate van samenhang van de opdrachten.
2.            Indien samenvoeging van opdrachten plaatsvindt, wordt dit door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf gemotiveerd in de aanbestedingsstukken.
3.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf deelt een opdracht op in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf dit motiveert in de aanbestedingsstukken.


“Dat artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 (‘clusterverbod’, ‘splitsingsgebod’ etc.) geen ‘wetgevende parel’ is, een volstrekt vage norm blijkt, als ook tot verschil (-len) in uitgangspunten en interpretatie (s) aanleiding kan geven, volgt inmiddels uit Rechtbank Midden-Nederland 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763, Advies 43 (23 januari 2014) en Advies 53 (24 januari 2014) van de Commissie van Aanbestedingsexperts.”

En het artikel is (eigenlijk) ook niet duidelijk. Wat zijn bijvoorbeeld (eigenlijk) ‘opdrachten’ zonder nadere definitie in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012?

Met (weliswaar) een enigszins verrassende analoge redenering in verband met een (aanbestedingsrechtelijk) ‘werk’ brengt Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122 (in het hoger beroep van Rechtbank Midden-Nederland, 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763) inmiddels ter zake wel wat (doelmatig) gezond verstand:


3.12       Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Met de Universiteit en Xerox is het hof van oordeel dat het bepaalde in artikel 1.5, artikel 1.10 lid 2 sub a Aw en paragraaf 2.31 van de Gids Proportionaliteit eerst aan de orde kan zijn indien twee of meer opdrachten worden samengevoegd. Derhalve zal het hof eerst onderzoeken of sprake is van één of meerdere overheidsopdrachten in de zin van de Aw. Daarbij dient het hof voor de uitleg van de bepalingen van de Aw aansluiting te zoeken bij het bepaalde in Richtlijn 2004/18, waarvan de Aw de nationale implementatiewetgeving bevat en de in dat kader gewezen jurisprudentie van het HvJ EU Dat het bepaalde in artikel 1.5 Aw niet uit Richtlijn 2004/18 voortvloeit (maar op eigen initiatief van de nationale wetgever in de Aw is opgenomen) doet aan die verplichting tot richtlijnconforme uitleg op dit onderdeel niet af, nu eerst van strijd met artikel 1.5 Aw sprake is indien er van twee of meer (overheids-)opdrachten in de zin van de Aw sprake is.
Artikel 1.1 Aw definieert het begrip “ overheidsopdracht” in navolging van artikel 1 lid 2 van Richtlijn 2004/18 (hierna: de Richtlijn) als:
“een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst”
De Richtlijn noch de Aw bevat regels over de wijze waarop moet worden bepaald of bij de levering van producten met meerdere functionaliteiten sprake is van één of meerdere overheidsopdrachten. Wel bevat zowel de Richtlijn als de Aw uitvoerige bepalingen ter afbakening van het begrip “overheidsopdracht voor leveringen op grond van (geraamde) waarde’’ maar geen bepalingen over de materiele afbakening daarvan. Wel volgt uit de Richtlijn en uit de jurisprudentie van het HvJ EU dat bij de vraag of een overheidsopdracht uit een of meer werken bestaat de economische en technische functie(s) van dat werk of die werken bepalend zijn, waarbij een werk in artikel 1, lid 2 sub b van de Richtlijn wordt gedefinieerd als:
“het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”
Naar het oordeel van dit hof komt aan dit criterium (als zodanig een economische of technische functie vervullen) ook betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of sprake is van één of meer overheidsopdrachten voor leveringen, die het grootste deel van de onderhavige opdracht (en) uitmaken.
3.13       In de Aanbesteding heeft de Universiteit gekozen voor het leasen van Multifuctionals met een aantal daarin geïntegreerde functionaliteiten zoals onder meer een betaalfaciliteit voor printen en een follow-me functie.
De Universiteit heeft betoogd dat zij in de offerteaanvraag wilde uitgaan van een opdracht aan één leverancier, tot het leveren van op elkaar afgestemde producten en diensten, zodat zij zou worden ‘ontzorgd’. Zij heeft behoefte aan een enkele opdrachtnemer, die verantwoordelijk is voor het in bedrijf stellen en houden van de Multifunctionals. Hiermee wil de Universiteit bereiken dat, indien door het aantal storingen en/of door de snelheid waarmee storingen zullen worden verholpen de in de Aanbesteding aan de Multifunctional gestelde eisen niet worden behaald, er één partij is die zij kan aanspreken (waarmee uitgesloten wordt dat zij eerst voor iedere storing moet vaststellen welke van de verschillende opdrachtnemers verplicht is om de storing te verhelpen).
Het behoort naar het oordeel van het hof tot de vrijheid van de Universiteit als aanbestedende dienst om de door haar gewenste functionaliteiten van de aan te besteden Multifuctionals te formuleren en haar behoeftes aan verschillende functionaliteiten te willen bundelen in één aan te besteden apparaat, de Multifunctional. Die verschillende functionaliteiten van de gevraagde Multifunctional maken, anders dan Xafax betoogt, niet dat er in dit geval geen sprake meer zou zijn van “één overheidsopdracht”. De wens van de Universiteit om haar oudere Multifunctionals te vervangen door apparaten die naast de basisfuncties een aantal meer geavanceerde functies zoals een betaalfunctie en een follow-me functie heeft, maakt niet dat er geen sprake meer is van “één overheidsopdracht voor leveringen”. Het is aan de Universiteit als aanbestedende dienst om de eigenschappen van het door haar gewenste apparaat te kiezen. Dat is naar het oordeel van het hof alleen anders indien de door de Universiteit gestelde eisen ertoe zouden leiden dat het gevraagde product niet meer een “technische of economische functie” vervult. Daarvan is in dit geval geen sprake. De Universiteit heeft immers onweersproken gesteld dat de verschillende functies van de gevraagde Multifunctionals voor haar medewerkers, studenten en gasten onderling verweven zijn en als zodanig een economische en technische functie vervullen, namelijk het (voor de studenten en gasten tegen betaling) kunnen printen, kopiëren en scannen op elke Multifunctional van de Universiteit. Daarbij behoort het eveneens tot de vrijheid van de Universiteit als aanbestedende dienst om te verlangen dat de integratie van de verschillende functies van de Multifunctionals reeds voor levering aan haar heeft plaatsgevonden, zodat er in feite sprake is van geïntegreerde “plug and play” Multifunctionals.
Dat zulks mogelijk leidt tot een situatie dat Xafax niet kan inschrijven samen met een hardware leverancier als Xerox omdat Xerox zelf kan en mag kiezen met welke softwareleverancier (voor bijvoorbeeld de betaalfunctie) zij in deze Aanbesteding gaat samenwerken en aan die leverancier wel bedrijfsgevoelige gegevens (zoals interface-informatie) verstrekt en niet aan Xafax, maakt dat niet anders. Dat is nu juist de marktwerking die het aanbestedingsrecht mede beoogt te bevorderen. Het aanbestedingsrecht bevat geen regels of normen die aanbestedende diensten verplichten om zich met de onderlinge concurrentie tussen mogelijke aanbieders te bemoeien, anders dan door in een aanbesteding de mogelijkheid van combinatievorming of onderaanneming open te stellen. Gesteld noch gebleken is dat het voor Xafax in deze Aanbesteding niet mogelijk is geweest om op die wijze voor deze Aanbesteding een samenwerkingsverband aan te gaan waardoor zij de gevraagde Multifunctional in een samenwerking met andere aanbieders had kunnen aanbieden.
Nu uit het voorgaande volgt dat in deze Aanbesteding sprake is van één (overheids)opdracht, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de stelling van Xafax dat de Universiteit heeft gehandeld in strijd met artikel 1.5, artikel 1.10, lid 2 sub a en paragraaf 2.31 van de Gids Proportionaliteit, nu die bepalingen de combinatie van twee of meer opdrachten betreffen. De grieven van Xafax falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de vorderingen van Xafax afwijzen.

Ik kan me (dus) vinden in de uitkomst van het arrest. Bijvoorbeeld (ook) omdat de Europese aanbestedingsregels (vanuit de basis) slechts procedurele (coördinatie-) voorschriften (zouden moeten) bevatten.

Maar (zeker) ook in verband met (de) contracteringsvrijheid. Dat daar vanuit de procedurele aanbestedingsregels in het voorkomend geval beperkingen aan kleven in verband met de verplichting tot (openbare) aanbesteding (concurrentiestelling), accepteer ik (gelet op doel en strekking van de Europese aanbestedingsregels). Maar met beperkingen op het inhoudelijke (‘materiële’) vlak heb ik (wel) grote moeite.

De concrete inkoopbehoefte ontstaat immers bij, en wordt uiteindelijk bepaald door, de aanbestedende dienst. Derden moeten ter zake niet op diens stoel (willen) zitten. Zij zullen doorgaans ook niet zelf de portemonnee (willen) trekken, of het contractmanagement (gaan) voeren. En het begrip ‘contracteringsverplichting’ zou in Nederland (ook) onbekend moeten zijn.

De ‘materiële contracteringsvrijheid’ zou (eigenlijk) niet eens tot de door het Hof overwogen (klaarblijkelijk nodige) analogie met een ‘werk’ hoeven te leiden.

Maar ja, de ‘materiële contracteringsvrijheid’ (in combinatie met inkoopprofessionaliteit) had (eigenlijk) ook niet tot het ‘politieke’ artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 kunnen en mogen leiden…...

Deels gerelateerde blogs:




1 opmerking:

  1. Deze IT-opdrachten verbeteren aanzienlijk mijn probleemoplossend vermogen en technische vaardigheden. Ik waardeer de uitdagende opdrachten.
    IT OPDRACHTEN





    BeantwoordenVerwijderen