ADL zelfstandig

Geen aanbestedingszaak (dit keer). Maar wel een - mede in verband met het motiveringsbeginsel - belanghebbende uitspraak met mogelijke ‘inkoopeffecten’ ter zake het (moeten) leveren van de maatwerkvoorzieningen (ex art. 2.3.5 Wmo 2015) voor gemeenten.

(Voorzieningenrechter) Rechtbank Gelderland 9 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1494:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:1494

10.         Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder niet voldaan aan het bepaalde in art 11, eerste lid, aanhef onder d, van de Verordening door zonder meer te concluderen dat de eerste 3 uur algemeen gebruikelijk zijn. Dit heeft tot gevolg dat het primaire besluit II een deugdelijke grondslag ontbeert en het geen stand zal kunnen houden.

11.         Daarenboven is de voorzieningenrechter er voorshands niet van overtuigd dat het uitgangspunt dat de eerste 3 uur huishoudelijk hulp een algemeen gebruikelijke voorziening is, die aan het verstrekken hiervan in de weg staat, niet in strijd met de Wmo 2015 is.

Naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (zie onder andere de uitspraak van 17 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4276) moet het gebruik van algemeen gebruikelijke voorzieningen in financiële zin ook passend zijn voor betrokkenen met een inkomen op het niveau van het sociaal minimum. Verweerder heeft aangegeven dat huishoudelijke hulp 15 euro per uur kost. Dat betekent dat door verweerder als algemeen gebruikelijk wordt beschouwd, huishoudelijke hulp ten bedrage van 45 euro per week. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet gezegd worden dat een voorziening met een dergelijke periodieke kostenbegroting, gelet op de beperkte bestedingsruimte van sociale minima, voor hen passend is. Dit is dan ook anders dan bij een boodschappendienst of een maaltijdservice waar het in de regel om geringe bijkomende bedragen gaat en niet om substantieel additionele kosten als in onderhavig geval. De vergelijking van verweerder ter zake van de jurisprudentie hieromtrent, gaat in dit geval dan ook niet op.

12.         Voor zover in verweerders Beleidsregels vermeld staat dat schoonmaakwerk in het geheel niet meer wordt versterkt op grond van de Wmo 2015 (zie artikel 3.3. van de Beleidsregels) kan de voorzieningenrechter dit standpunt evenmin volgen. Immers het schoonmaken van de woning moet als een algemene dagelijkse levensverrichting (ADL) worden gezien. Bij gebreke aan een schoon huis bestaat er een risico op vervuiling en aantasting van de gezondheid. Als zodanig vormt een schoon huis een voorwaarde om te kunnen blijven functioneren in de eigen leefomgeving als bedoeld in artikel 2.3.5. derde lid, van de Wmo 2015. Dat brengt mee dat verzoekster die, zoals onbestreden is, niet zelf haar huishouden kan voeren, niet zelfredzaam is (lees: ADL zelfstandig) als bedoeld in artikel 1.1.1, eerste lid, van de Wmo 2015.

13.         De voorzieningenrechter wijst het verzoek toe en treft de voorlopige voorziening dat het primaire besluit II is geschorst tot zes weken na verzending van het besluit op bezwaar en bepaalt dat verzoekster met onmiddellijke ingang de voorziening ontvangt in de vorm van huishoudelijke hulp voor 3 uur per week. De voorzieningenrechter heeft daarbij mee laten wegen dat door verweerder niet inzichtelijk is gemaakt op grond waarvan is vastgesteld dat verzoekster met 2,5 uur hulp in het huishouden voldoende is gecompenseerd. Bovendien is niet gemotiveerd waarom 2,5 uur in plaats van de voorheen toegekende 3 uur geïndiceerd is, terwijl niet is gebleken dat de gezondheidstoestand van verzoekster is verbeterd.

Hetgeen mij in beginsel niet onaannemelijk voor komt. Vergelijk bijvoorbeeld (ook) een eerdere Blog (paragraaf ‘Uitstapje’ naar het nieuwe recht) van mij:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/12/zorgvuldigheidsbeginsel.html

(Toch) Een paar opmerkingen.

R.o. 11: “Verweerder heeft aangegeven dat huishoudelijke hulp 15 euro per uur kost. Dat betekent dat door verweerder als algemeen gebruikelijk wordt beschouwd, huishoudelijke hulp ten bedrage van 45 euro per week.”

(Maar) Voor wie kost huishoudelijke hulp 15 euro per uur?

Voor particulier (overigens bijvoorbeeld ook met een PGB) ingekochte huishoudelijke hulp doen bijvoorbeeld de volgende websites:

-             http://www.werkhuisjes.nl/vacatures/huishoudelijk-hulp-aangeboden/

-             http://www.schoonmaak-student.nl/wittewerkster

-             http://www.dewittewerkster.nl/

(ook) anders vermoeden.

In welk verband ik (overigens) terzijde (mede in verband met een solidariteitsgedachte) wil aannemen, dat een (Wmo 2015) PGB-houder de (maatschappelijke) plicht heeft, om het PGB (de Wmo 2015 gelden) zo effectief en efficiënt mogelijk te besteden.

Maar goed, op bijstands- of het sociale minimumniveau zal het (inderdaad) van de individuele omstandigheden van het geval afhangen, of de betreffende kosten ‘passend’ (zullen) zijn.

En voor gemeenten?

FWG 10 en FWG 15 niveau (en de daarbij behorende salarisschalen) uit de recent algemeen verbindend verklaarde (zie Staatscourant nr. 4815, 2 maart 2015) “Cao voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg” doen wellicht ook anders vermoeden.

Het lijkt (immers) niet per definitie uitgesloten, dat op FWG 10 niveau onder € 15,00 per uur (inclusief vakantiegeld, eindejaarsuitkering en werkgeverslasten) kan worden ingekocht. Natuurlijk (echter ook) afhankelijk van bijvoorbeeld de ‘overhead’ en een redelijke winstmarge die de derde-dienstverlener (werkgever) bij de gemeente in rekening zal (moeten) brengen.

R.o. 12: “Immers het schoonmaken van de woning moet als een algemene dagelijkse levensverrichting (ADL) worden gezien. Bij gebreke aan een schoon huis bestaat er een risico op vervuiling en aantasting van de gezondheid.”

Betreft wellicht een enigszins extensieve uitleg van Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 841, nr. 3, pag. 123:

[-] Iemand die als gevolg van lichamelijke en geestelijke beperkingen ADL-verrichtingen niet zelf kan doen, zal hulp nodig hebben en, indien hij zoveel hulp nodig heeft dat het niet verantwoord is dat hij zonder enige vorm van (vrijwel) continu toezicht en hulp leeft, misschien zelfs niet langer thuis kan blijven wonen. Voor de zelfredzaamheid van mensen zijn de volgende algemene dagelijkse levensverrichtingen van belang: in en uit bed komen, aan- en uitkleden, bewegen, lopen, gaan zitten en weer opstaan, lichamelijke hygiëne, toiletbezoek, eten/drinken, medicijnen innemen, ontspanning, sociaal contact.[-]

Deels terzijde, pag. 26 MvT:

[-] Ondersteuning met het oog op het voeren van een gestructureerd huishouden omvat bijvoorbeeld hulp bij contacten met officiële instanties, hulp bij het aanbrengen van structuur in het huishouden, hulp bij het leren om zelfstandig te wonen, hulp bij het omgaan met onverwachte gebeurtenissen die de dagelijkse structuur doorbreken of hulp bij het omgaan met geld.[-]

Maar ook geldt, denk ik (inderdaad): “Als zodanig vormt een schoon huis een voorwaarde om te kunnen blijven functioneren in de eigen leefomgeving als bedoeld in artikel 2.3.5. derde lid, van de Wmo 2015.”

Het is en blijft natuurlijk (wel) de vraag, wat een ‘schoon huis’ in het individuele concrete geval (dan) is. Daar zullen diverse opvattingen over (kunnen) bestaan. Met ook inkoopaspecten. De definitie (en ambitieniveau en mate) van een ‘schoon huis’ heeft namelijk financiële gevolgen voor gemeenten in relatie tot de door hen ter zake gecontracteerde dienstverleners (“hoe schoner, hoe hoger de kosten”). Mogelijk conflicteert een en ander met de van Rijkswege doorgevoerde bezuinigingen. En een en ander schept ook verwachtingen richting cliënten. En kan ook leiden tot (nodeloze) interpretatieverschillen en aldus ‘uitvoeringsperikelen’. Ik houd het er voorlopig (dan maar) op, dat een en ander (wellicht) beter vanuit de ‘criteria’ en ‘maatstaven’ van (de) ‘leefbaarheid’ en ‘en zo lang mogelijk in de eigen leefomgeving kan blijven’ (ex art. 2.3.5 lid 3 Wmo 2015) kan worden benaderd en opgepakt.

R.o. 13: “Bovendien is niet gemotiveerd waarom 2,5 uur in plaats van de voorheen toegekende 3 uur geïndiceerd is, terwijl niet is gebleken dat de gezondheidstoestand van verzoekster is verbeterd.”

Ik vraag mij vooralsnog af, of slechts ‘de gezondheidstoestand’ als vorenbedoeld in kwestie leidend en bepalend is. Die vraag komt (vooralsnog) bij mij op, in de wetenschap dat in het verleden (zonder bezuinigingsdoelstellingen) niet zelden feitelijk ‘ruim hartig’ bijvoorbeeld ‘licht en zwaar huishoudelijk werk’ en ‘de was’ is toegekend, zonder echt (heel) concreet en specifiek na te gaan, wat de cliënt (en/of bijvoorbeeld de gezinsleden) bijvoorbeeld nog (echt) zelf kan (kunnen), of hoe de betreffende huishoudelijke verzorging / hulp bij het huishouden (en de werktijden) het meest effectief en efficiënt zou (-den) kunnen worden ingezet.

Ik denk ook, dat uit rechtsoverweging 13 niet mag worden afgeleid, dat een gemeente in beginsel ‘tot in de lengte der dagen’ in verband met ‘de gezondheidstoestand’ van een cliënt aan ooit eerder onder de Wmo ‘oud’ geïndiceerde uren ‘vastzit’.

De betreffende rechtsoverweging houdt verband met het motiveringsbeginsel. Het lijkt mij niet bij voorbaat uitgesloten, dat (op enig moment) bijvoorbeeld gemotiveerd kan worden, dat door de gemeente op een andere indicatiewijze is overgestapt. Bijvoorbeeld een indicatiewijze die uitgaat van de feitelijkheid. En daarmee ter zake ‘de compensatie van de beperkingen in de zelfredzaamheid of participatie die de cliënt ondervindt’, van de feitelijk (daadwerkelijk) benodigde hulp (en tijdsbesteding). In plaats van bijvoorbeeld een (oud) theoretisch en statisch opgesteld (bijvoorbeeld CIZ) normenschema (waarbij overigens ‘maatwerk’ in het voorkomend geval (ook) betwijfeld kan worden).

De jurisprudentie van de CRvB staat herindicatie en/of de wijziging of herziening van een bestaande indicatie verder in beginsel ook toe. Men zie daartoe bijvoorbeeld CRvB 10 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4135:

1.1.        Appellante ondervindt beperkingen bij het voeren van een huishouden vanwege een ernstige botaandoening. Zij is permanent rolstoelgebonden en 24 uur per dag afhankelijk van extra zuurstof. Appellante ontving bij besluit van 17 februari 2009 op grond van het bepaalde bij en krachtens de Wmo met ingang van 12 mei 2009 huishoudelijke hulp categorie 2 (HH2) voor elf uur per week in de vorm van een persoonsgebonden budget (pgb). Bij besluit van 21 april 2010 werd deze toekenning verlengd tot 21 april 2015.

2.            Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank verzet de rechtszekerheid zich niet tegen een herbeoordeling van de indicatie zoals het Drechtstedenbestuur heeft gedaan, waarbij de rechtbank in aanmerking neemt dat het bestreden besluit is voorzien van een afbouwregeling. [-]

4.1.        De beroepsgrond dat het Drechtstedenbestuur niet tot herindicatie had mogen overgaan, vormt een herhaling van wat appellante hierover in eerste aanleg heeft aangevoerd. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat het Drechtstedenbestuur hiertoe wel bevoegd was. De Raad onderschrijft de overwegingen van de rechtbank die tot dit oordeel hebben geleid en verwijst daar naar. [-]

[-]

De Centrale Raad van Beroep

- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 27 juni 2012 gegrond en vernietigt dat besluit;
- bepaalt dat aan appellante tien uur per week huishoudelijke hulp (HH1) wordt toegekend in de periode van 1 september 2011 tot 1 januari 2014 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 27 juni 2012;

[-]

Van 11 uur HH2 ‘oud’, derhalve naar 10 uur HH1 ‘nieuw’.

En verder is er inmiddels ook Rechtbank Midden-Nederland 9 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:1394:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBMNE:2015:1394

10.         De rechtbank stelt voorop dat verweerder op grond van de Wmo 2015 de vrijheid heeft om zijn beleid te bepalen. Dergelijk beleid dient door de rechtbank terughoudend te worden getoetst. Als het beleid die terughoudende toets doorstaat, is het aan eiseres om omstandigheden aannemelijk te maken die moeten leiden tot het oordeel dat in haar geval van het door verweerder gevoerde beleid afgeweken moet worden.

11.         De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid dit beleid heeft kunnen vaststellen. Verweerder heeft in het bestreden besluit en ter zitting uitgelegd dat deze norm tot stand is gekomen in overleg met 14 (kleine, middelgrote en grote) zorginstanties, waarna de cliëntenraad zich erover heeft mogen uitspreken. Pas daarna is de norm van 78 uur in de Beleidsregels neergelegd. Dat overleg heeft plaatsgevonden met de zorgaanbieders en de cliëntenraad om het kwaliteitsbeleid te bepalen en is in lijn met de verwachtingen van de regering, zoals hiervoor opgenomen onder 6. Voorts heeft verweerder ter zitting toegelicht dat inmiddels met 15 zorginstanties contracten zijn afgesloten voor het verlenen van hulp in de huishouding, waarbij daadwerkelijk is uitgegaan van die norm van 78 uur op jaarbasis. De rechtbank overweegt dat in de praktijk zorginstanties zich kennelijk in staat achten om met 78 uur op jaarbasis mensen een aanvaardbaar schoon huis te bieden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook voldoende gemotiveerd dat voor de collectieve voorziening met als resultaat een schoon huis, de norm van 78 uur op jaarbasis in beginsel voldoende kan worden geacht. De rechtbank begrijpt dat met 78 uur op jaarbasis - gemiddeld 1,5 uur per week - hulp in de huishouding aan eiseres niet dezelfde hoeveelheid hulp kan worden verleend als met 3 uur per week. Indien voor de resterende 1,5 uur niet op andere wijze hulp kan worden gekregen, zal niet hetzelfde eindresultaat bereikt kunnen worden als voorheen. De Wmo 2015 geeft gemeenten evenwel de vrijheid om zelf invulling te geven aan het begrip “ondersteuning”, waarbij het uitgangspunt van de Wmo 2015 geldt dat mensen zo lang mogelijk in hun eigen leefomgeving kunnen blijven wonen. Niet is gebleken dat de lagere normering van 78 uur per jaar zonder meer afbreuk doet aan dat uitgangspunt. Dat andere gemeenten de hulp bij het huishouden anders invullen en/of een hoger aantal uren tot (algemene) norm stellen, maakt ook niet dat het door verweerder gevoerde beleid onredelijk is. De rechtbank wijst hierbij op de memorie van toelichting, waarin door de wetgever is overwogen dat het voorzieningenniveau tussen gemeenten meer zal gaan verschillen. De beroepsgrond van eiseres slaagt daarom niet.

En wellicht zijn er tenslotte (ook) mogelijkheden ter zake het bedenken van ten opzichte van de Wmo ‘oud’ (geheel) nieuwe Wmo 2015 maatwerkvoorzieningen. In welk verband aldus ‘oude uren’ logischerwijs (ook) niet meer relevant (zouden moeten) zijn.

Maar goed, alsdan lijkt in ieder geval (mede) relevant, de vraag wat ‘ADL (zelfstandig)’ feitelijk (onder meer) is? En daar lijkt de voorzieningenrechter van rechtbank Gelderland vooralsnog op één punt duidelijk in.

Althans, in dat concrete en specifieke geval. Vergelijk ook (laatste zinnen):

http://www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/Rechtszaken-over-vergoeding-huishoudelijke-hulp-geven-voorlopig-geen-duidelijkheid.aspx

Het Interview

Hof Den Haag 17 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:413:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:413

14.         Met betrekking tot de bezwaren die Ziut heeft tegen het Interview overweegt het hof als volgt. Uit het door de aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten dienen te worden vermeld, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn (HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta). In dit geval is sprake van een kwalitatief gunningscriterium. Enige mate van subjectiviteit is daaraan inherent. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook werkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.

15.         Binnen het kader van deze uitgangspunten acht het hof het houden van een interview niet per definitie onmogelijk. Daarbij kan van de aanbestedende dienst niet worden gevergd dat deze tevoren bekend maakt welke vragen in het interview worden gesteld, omdat dat een strategische beantwoording in de hand zou werken. Aan de eis dat voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, is in het onderhavige geval echter niet voldaan. Aan dat oordeel ligt het volgende ten grondslag. Paragraaf 9.5 van het Beschrijvend Document (pagina 34 en 35) kiest tot uitgangspunt dat een inschrijver in het Interview mede “kan laten zien dat hij snapt wat de Aanbestedende Dienst wil” en dat er “geen goed of fout antwoord” is. De puntentoekenning vindt plaats afhankelijk van de vraag of de inschrijver “enigszins overtuigt”, “overtuigt” of “in ruime mate overtuigt”, waarbij ook waarde toekomt aan de vraag of er bij de aanbestedende dienst “(weinig) zorgpunten” zijn. Dit zijn alle vage begrippen die de kandidaat-inschrijver geen houvast bieden bij zijn voorbereiding van het Interview. Wanneer er geen goede of foute antwoorden bestaan is bovendien niet inzichtelijk waarop de inschrijver wordt beoordeeld, terwijl de vraag of een inschrijver – of meer specifiek: de geïnterviewde medewerker – “overtuigt” evenzeer onbepaald is.

16.         In de eerste Nota van Inlichtingen is het Interview bij meerdere vragen aan de orde gekomen. In het antwoord op vraag 8 is neergelegd dat de antwoorden in het Interview zullen worden beoordeeld op basis van (1.) bekendheid met de uitvraag, (2.) bekendheid met de eigen inschrijving, (3.) vermogen om zelfstandig en effectief te handelen gedurende de contractduur en (4.) vermogen om invulling te geven aan het contract. In de tweede Nota van Inlichtingen is in paragraaf 9.5 uitgewerkt dat de vragen betrekking zullen hebben op “de wijze van voorbereiding, de planning & communicatie en de (opstart) van de uitvoering”. Verder is daar opnieuw opgenomen dat de inschrijver kan laten zien dat zijn “inschrijving voldoet aan wat de Aanbestedende Dienst wil” en zijn de zojuist opgesomde vier onderwerpen herhaald. Het hof is van oordeel dat met het opsommen van die onderwerpen wel enige, zij het bepaald niet nauw omlijnde, duidelijkheid wordt gegeven ten aanzien van de inhoud van het Interview, maar dat dit de onmogelijkheid voor inschrijvers om te weten waaraan zij moeten voldoen om punten te behalen, onverlet laat. Dat klemt temeer nu de invloed van dit subjectieve onderdeel van de gunningscriteria op de eindscore relatief groot is, zodat die eindscore in belangrijke mate (immers voor bijna de helft) afhankelijk is van een beoordeling op punten ten aanzien waarvan voor een inschrijver op voorhand niet goed duidelijk is waaraan hij moet voldoen. Het hof voegt daaraan toe dat niet goed is in te zien hoe de bekendheid met de uitvraag en de bekendheid met de eigen inschrijving verband houden met de opdracht en niet met de inschrijver, hetgeen, zoals Ziut terecht opmerkt, een voorwaarde is voor (sub)gunningscriteria. Ten aanzien van het “vermogen om zelfstandig en effectief te handelen” heeft Ziut er onweersproken op gewezen dat het bestek weinig ruimte laat om zelfstandig te handelen, zodat ook ten aanzien van dit onderdeel voor een inschrijver niet voldoende duidelijk is waaraan hij moet voldoen.

17.         Het bovenstaande betekent dat de bezwaren van Ziut ten aanzien van het Interview terecht zijn voorgedragen en dat de aanbesteding in de huidige opzet niet zal kunnen worden voortgezet. Met het oog op een eventuele voortzetting van de aanbesteding in gewijzigde vorm zal het hof ook de overige bezwaren van Ziut bespreken.

Lijkt mij in beginsel, zeker qua uitkomst, ‘aannemelijk’. Ik voeg daar wel iets aan toe.

Los van bijvoorbeeld een opdracht met als onderwerp ‘informatievergaring’ o.i.d. denk ik dat (een) ‘Interview’ an sich geen rechtsgeldig gunningscriterium is.

Indachtig bijvoorbeeld HvJEG 17 september 2002, zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland), r.o. 59:

Aangezien een aanbieding noodzakelijkerwijs verband houdt met het voorwerp van de opdracht, volgt daaruit dat de gunningscriteria die overeenkomstig genoemde bepaling kunnen worden gehanteerd, zelf ook verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht.

Denk ik, dat een interview feitelijk (vaak) slechts een (in het voorkomend geval, zo nodig, aangewezen) middel ter beoordeling is.

Waar het (aldus) immers om gaat, is dat (juist) ‘hetgeen’ concreet wordt ‘aangeboden’ in het kader van de gunningscriteria beoordeeld wordt. Men denkt in het voorkomend geval aan een ‘sleutelfiguur bij de uitvoering van een opdracht’ zoals bijvoorbeeld een projectleider. Zo’n projectleider moet (dan) in de aanbestedingsprocedure door de inschrijver concreet worden aangeboden en (dan) in het kader van de gunningscriteria door de aanbesteder beoordeeld worden. Het (sub-) gunningscriterium zou in dat verband (dan) eigenlijk/feitelijk ‘(Aangeboden) Projectleider’ moeten zijn. En (dus) niet ‘(het) Interview’.

In mijn optiek moet verder worden uitgegaan van HvJEG 4 december 2003, C-448/01 (EVN-Wienstrom) r.o. 32:

Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (-), vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn.

In welk verband ‘de kwaliteiten’ van de (bijvoorbeeld) concreet aangeboden projectleider daadwerkelijk tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbesteder zullen moeten leiden, wil sprake (kunnen) zijn van een rechtsgeldig gunningscriterium.

Waarbij overigens ‘de bekendheid met de uitvraag’ in beginsel (wel) tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbesteder zou kunnen leiden. Althans, ‘onbekendheid’ van ‘de sleutelfiguur’ met een en ander zou in beginsel tot nadelen kunnen leiden. Maar een en ander had dan (inderdaad) feitelijk veel beter/transparanter en/of anders ‘gecommuniceerd’ moeten worden. (Voorbeeld wellicht: “Hij/zij overziet en begrijpt het project en de projectdoelstellingen van de AD.”)

In het geval een interview als middel ter beoordeling van (bijvoorbeeld) een (aangeboden) projectleider zal dienen, moet verder zo veel als mogelijk voorkomen worden, dat een en ander slechts een tijdelijk ‘procedureel spelletje’ - of ‘speeltje’ - is/wordt dat (geheel) los staat van de uitvoering van de opdracht.

Mede in verband met het gelijkheids- en transparantiebeginsel kan ter zake dan ook, zo nodig naar analogie, gewezen worden op artikel 67 lid 2 sub b (nieuwe) RL 2014/24/EU:

2.            De economisch meest voordelige inschrijving uit het oogpunt van de aanbestedende dienst wordt vastgesteld op basis van de prijs of de kosten, op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, overeenkomstig artikel 68, waarbij onder meer de beste prijs-kwaliteitsverhouding in aanmerking kan worden genomen, te bepalen op basis van criteria, waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht. Het kan bijvoorbeeld gaan om de volgende criteria:

[-]

b)           de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel voor de uitvoering van de opdracht, wanneer de kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht [-]

(Uitdrukkelijk) In combinatie met overweging 94 (nieuwe) RL 2014/24/EU (m.n. de laatste zin):

Ingeval de kwaliteit van het personeel van betekenis is voor het prestatieniveau van de opdracht, moet de aanbestedende dienst de organisatie, kwalificatie en ervaring van het bij de uitvoering van de opdracht betrokken personeel als gunningscriterium kunnen gebruiken, aangezien dit van invloed kan zijn op de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht en daarmee ook op de economische waarde van de inschrijving. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij de uitvoering van contracten voor intellectuele diensten, zoals adviesverlening of architectuurdiensten. Aanbestedende diensten die van deze mogelijkheid gebruikmaken, dienen er met passende contractuele middelen voor te zorgen dat het personeel dat de opdracht moet uitvoeren, daadwerkelijk voldoet aan de voorgeschreven kwaliteitsnormen en alleen kan worden vervangen met toestemming van de aanbestedende dienst, die zich ervan vergewist dat nieuwe personeelsleden een gelijkwaardig kwaliteitsniveau hebben.

Na ‘het Interview’ kan de (aangeboden) projectleider immers (ook) vóór of tijdens ‘de uitvoering’ bijvoorbeeld van werkgever veranderen.

Vereisten

Ik kan HvJEU 12 maart 2015 in zaak C-538/13 (eVigilo) niet goed plaatsen:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30ddbf36c0a6f1bb485f8b6be294720edc1d.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuPbx50?text=&docid=162829&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=458425

59          Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 2 en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij een aanbestedende dienst de mogelijkheid bieden om de mate waarin de door de inschrijvers voor een overheidsopdracht ingediende inschrijvingen voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten, als criterium voor de beoordeling van die inschrijvingen te hanteren.

60          Volgens artikel 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 wordt de uit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving vastgesteld aan de hand van verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de betrokken overheidsopdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering.

61          Volgens de rechtspraak is die opsomming blijkens het gebruik van het woord „zoals”, niet-uitputtend (zie arrest Commissie/Nederland, C-368/10, EU:C:2012:284, punt 84).

62          Derhalve kan de aanbestedende dienst andere gunningscriteria vaststellen, voor zover die criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht en in overeenstemming zijn met de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen.

63          De aanbestedende dienst moet des te meer over die vrijheid beschikken, daar de economisch voordeligste inschrijving „uit het oogpunt van de aanbestedende dienst” wordt vastgesteld.

64          Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter blijkt dat in het hoofdgeding de mate waarin de inschrijving aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten voldoet, verband houdt met het voorwerp van de opdracht, en niets wijst erop dat dit beoordelingscriterium niet in overeenstemming is met de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen.

65          Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen 2 en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij een aanbestedende dienst in beginsel de mogelijkheid bieden om de mate waarin de door de inschrijvers voor een overheidsopdracht ingediende inschrijvingen voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten, als criterium voor de beoordeling van die inschrijvingen te hanteren.

Voor mij is HvJEG 22 juni 1993 in zaak C-243/89 (Commissie/Denemarken (Storebaelt)) namelijk duidelijk:

37          Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers vereist, dat alle offertes beantwoorden aan de voorschriften van het bestek, teneinde een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes te waarborgen.

En zie bijvoorbeeld ook artikel 2.22 ARW 2012:

2.22.1    Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor de inschrijving relevante stukken, is ongeldig.

2.22.2    Een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden, is ongeldig.

En ook het ‘beproefde’ rijtje uit artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012 is (immers) duidelijk:

De aanbestedende dienst die de openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

a.            maakt een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;

b.            toetst of een inschrijver valt onder een door de aanbestedende dienst gestelde uitsluitingsgrond;

c.            toetst of een niet-uitgesloten inschrijver voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen;

d.            toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

e.            beoordeelt de geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115;

[-]

Ik denk, dat (beter) bedoeld is:

65          Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de artikelen 2 en 53, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij een aanbestedende dienst in beginsel de mogelijkheid bieden om de mate waarin de door de inschrijvers voor een overheidsopdracht ingediende inschrijvingen voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde wensen, als criterium voor de beoordeling van die inschrijvingen te hanteren.

Waarbij ik er (dus) van uit ga, dat een EMVI-beoordeling (-systeem) slechts zou moeten gaan om (het invulling geven aan) ‘wensen’ van de aanbesteder. Het niet voldoen aan ‘eisen’ betekent namelijk (in beginsel) ‘exit’.

Ik sluit ook niet uit, dat in kwestie interpretaties en vertalingen van de begrippen ‘the requirements’ en ‘les exigences’ (als vermeld in r.o. 65) een rol (zouden kunnen) spelen.

Ik put (daarbij) ook een beetje hoop uit:

27          Voorts voert eVigilo aan dat de aanbestedende dienst zeer abstracte criteria voor de vaststelling van de economisch voordeligste inschrijving heeft vastgesteld, met name het criterium van „verenigbaarheid met de behoeften van de aanbestedende dienst”, dat van invloed was op de inschrijvingen van de inschrijvers en de beoordeling van die inschrijvingen door de aanbestedende dienst. Zij betoogt dat zij pas in staat was om de gunningscriteria van de economisch voordeligste inschrijving te begrijpen, toen de aanbestedende dienst haar had kennisgegeven van de volledige motivering van de weigering om haar de opdracht te gunnen. Derhalve had de beroepstermijn pas vanaf die kennisgeving moeten ingaan.

Er werd aldus niets aangevoerd ter zake ‘de overeenstemming [-] met de technische specificaties’ (zie r.o. 16 arrest). In welk verband r.o. 65 (aldus) wellicht gelezen moet worden.

En als dat niet zo is, dan wens ik de aanbesteder een beoordelingssysteem toe dat bepaalt, dat ingediende inschrijvingen die niet voldoen aan de in de aanbestedingsstukken neergelegde vereisten niet tot gunning kunnen leiden.

Waarom anders (een) ‘vereiste (n)’ in de aanbestedingsstukken opnemen?

En een ‘vereiste’ lijkt mij (altijd) feitelijk een ‘minimumlat’ (te veronderstellen).

Ook anderszins zouden (anders) ‘problemen’ kunnen ontstaan met betrekking tot het principiële ‘aanbod en aanvaarding’ ex artikel 6: 217 lid 1 BW. In welk verband in Rechtbank Gelderland 17 februari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1379:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:1379

de besteksconforme inschrijving - inschrijvingsbiljet en inschrijvingsstaat conform de voorschriften van de RAW-Standaard - zeer waarschijnlijk (uiteindelijk) met name bepalend is geweest:

4.3.        Grontmij heeft zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van Scholman ongeldig had moeten worden verklaard omdat Scholman op subonderdeel C4 de uitvoering van de werkzaamheden door middel van een boring tot uitgangspunt heeft genomen, waar twee ingegraven duikers in de bestek de voorgeschreven uitvoeringswijze betreft en dus niet besteksconform heeft ingeschreven. Dat Scholman met het alternatief boring heeft ingeschreven blijkt volgens Grontmij ook uit de lage inschrijfprijs van Scholman op perceel 2, welke inschrijfprijs ongeveer € 20.000,00 lager is dan de prijzen waarvoor Grontmij en Flierman, die in hun plan van aanpak wel van het ingraven van duikers zijn uitgegaan. Volgens Grontmij is sprake van een afwijking van het bestek en tevens van een niet toegestaan alternatief. De gemeente heeft door deze wijze van inschrijving toe te staan in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Grontmij verwijst in dit verband naar de artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet, de artikelen 7.16.1 en 7.21.2 ARW 2012, het arrest van het HvJ EU van 22 juni 1993 (C-243/89, rov 37 (Storebaelt)) en een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 22 mei 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:7233).

4.6         Ervan uitgaande dat Scholman in de bij de inschrijving gevoegd inschrijfstaat alle onderdelen en posten van het volgens het bestek uit te voeren werk van een prijs heeft voorzien en heeft verklaard conform het bestek in te schrijven, moet worden aangenomen dat Scholman aldus heeft aangeboden het werk conform het bestek uit te voeren tegen de door hem geboden totaalprijs van € 82.500,00. Het ligt ook niet erg voor de hand dat Scholman de inschrijfprijs in feite op uitvoering van een boring heeft gebaseerd. Als zij heeft ingeschreven voor een prijs die op een boring is gebaseerd, dan loopt zij immers het risico dat zij het werk in geval van gunning conform het bestek maar voor een te lage prijs zou moeten uitvoeren, hetgeen voor haar verliesgevend zou zijn. Het is misschien wel opmerkelijk dat de inschrijfprijs van Scholman, evenals die van Ter Riele (die eveneens boring in het plan van aanpak heeft genoemd) op Perceel 2 een stuk lager ligt dan die van de inschrijvers Grontmij en Flierman die in het plan van aanpak wel van het ingraven van de betonduikers zijn uitgegaan, in combinatie met het voorstel van Scholman in het plan van aanpak om het werk door middel van een boring uit te voeren, maar dat enkele gegeven is onvoldoende voor de conclusie dat Scholman niet conform het bestek heeft ingeschreven. Dat de aangeboden prijs zo abnormaal laag is dat het werk niet voor dat bedrag kan worden uitgevoerd, kan niet worden vastgesteld. Niet kan worden gezegd dat de gang van zaken mededingingsrechtelijk niet door de beugel kan. Er is aangeboden conform het bestek en dat betekent dat Scholman het werk voor die prijs moet uitvoeren. De gemeente heeft bevestigd dat zij erop toe zal zien dat het werk ook besteksconform zal worden uitgevoerd. Scholman heeft zich, ook indien zij in wezen een prijs bood voor uitvoering door middel van boring, aldus niet in een gunstiger positie gemanoeuvreerd ten opzichte van andere inschrijvers. Zowel Scholman als andere inschrijvers moeten, na eventuele gunning, het werk conform het bestek voor de geboden prijs uitvoeren. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel kan daarom niet worden gesproken. De theoretische kans dat Scholman later mogelijk zal trachten een hogere prijs te bedingen, is onvoldoende voor een ander oordeel. De vorderingen van Grontmij zullen daarom worden afgewezen.

Welk vonnis overigens wellicht ook een concrete aanwijzing is, dat (een) EMVI (-aanbesteding en -beoordeling) in de praktijk niet zelden (uiteindelijk) slechts een (nodeloos) tijdrovend ‘procedureel kunstje’ en/of een (nodeloos) tijdrovende ‘wassen neus’ is.

(Mogelijkheden tot) Herstel

De mogelijkheid tot herstel van een fout of gebrek in de inschrijving is al jaren een uiterst boeiend (praktijk) onderwerp.

De arresten:

HvJEU 29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko a.s. e.a. / Úrad pre verejné obstarávanie):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=121164&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=636201

40          Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.

En HvJEU 10 oktober 2013 in zaak C-336/12 (Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser / Manova A/S):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=142824&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=491492

32          Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg staat dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten (reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 40).

33          Het Hof heeft in dat arrest bepaalde criteria ontwikkeld die grenzen stellen aan die mogelijkheid om inschrijvers schriftelijk om nadere toelichting bij hun inschrijving te verzoeken.

34          Allereerst moet een verzoek om nadere toelichting bij een inschrijving, dat pas nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen mag worden gedaan, in beginsel op vergelijkbare manier worden gericht aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren (zie in die zin reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punten 42 en 43).

35          Voorts dient het verzoek alle punten van de inschrijving te behandelen die nadere toelichting behoeven (zie in die zin reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 44).

36          Bovendien mag dat verzoek er niet toe leiden dat een betrokken inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving voorstelt (zie in die zin reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 40).

37          Ten slotte, en in het algemeen, moet de aanbestedende dienst in de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid wat de mogelijkheid betreft om de gegadigden te verzoeken hun inschrijving nader toe te lichten, de gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen, zodat een verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht (reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 41).

38          Die conclusie, die betrekking heeft op de door inschrijvers ingediende inschrijvingen, kan worden toegepast op inschrijvingsdossiers die worden ingediend in de fase van voorafgaande selectie van gegadigden in een niet-openbare procedure.

39          Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.

40          Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99P, Jurispr. blz.I-3801, punt 115).

Hebben de ‘oude’ - tot ong. eind 2013 geldende - nationale jurisprudentie feitelijk ‘verdrongen’.

R.o. 40 van ‘Manova’ voornoemd is overigens bevestigd door r.o. 42, 43 en 46 van HvJEU 6 november 2014 in zaak C-42/13 (Cartiera dell’Adda SpA/CEM Ambiente SpA).

Voor wat betreft die ‘oude’ nationale jurisprudentie kan bijvoorbeeld worden gewezen op Rechtbank Overijssel 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1989:

4.7.        In de jurisprudentie wordt onder omstandigheden aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld een eenvoudig gebrek te herstellen. Die gelegenheid is er slechts als is voldaan aan de volgende cumulatieve criteria: de gemaakte fout is een gevolg van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, het moet gaan om een evidente verschrijving of onbedoelde omissie en de fout moet hersteld kunnen worden zonder schending van het gelijkheidsbeginsel.

Op Rechtbank Haarlem 18 februari 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ4103:

4.5         [-] Kennemer meent dus dat zij in de gegeven omstandigheden het recht heeft een fout die zij bij haar inschrijving heeft gemaakt te herstellen. Uit de literatuur en jurisprudentie volgt dat er in het aanbestedingsrecht weinig ruimte is om inschrijvers de gelegenheid te bieden fouten in hun inschrijving te herstellen. Die gelegenheid is er slechts als de gemaakte fout een gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, als evident is dat het gaat om een verschrijving of onbedoelde omissie en indien de fout kan worden hersteld zonder dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in dit geval niet aan die voorwaarden voldaan. Ten eerste is niet gesteld of gebleken van een onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken of van een andere omstandigheid waardoor het de Provincie zou zijn aan te rekenen dat Kennemer twee inschrijfbiljetten heeft ingediend. Dat sprake is van een evidente vergissing is evenmin aannemelijk.

En op Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 februari 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BV6393:

4.2.2      [-] In de jurisprudentie (onder andere Vzr. Rb. Zwolle-Lelystad 13 juni 2007, LJN BB5162) wordt immers - ook onder de vigeur van ARW 2005 - onder omstandigheden nog wel aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld (kleine) gebreken te herstellen, maar in beginsel slechts in die gevallen waarin het ontstaan van het gebrek te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, bijvoorbeeld doordat de door de aanbestedende dienst vervaardigde aanbestedingsdocumenten onduidelijk dan wel voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Daarbij is van belang dat de aanbestedende dienst zich ook de belangen van de overige inschrijvers moet aantrekken en door het bieden van een herstelmogelijkheid aan één van de inschrijvers al snel in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel. Van strijd met dit beginsel zal mede sprake kunnen zijn indien op het bieden van de gelegenheid tot herstel geconcurreerd kan worden, in die zin dat niet valt uit te sluiten dat aan degene die gelegenheid tot herstel wordt geboden, daarmee een gunstiger concurrentiepositie wordt verschaft dan aan diegenen die geen behoefte hadden aan deze herstelmogelijkheid, omdat zij tijdig en volledig aan de inschrijvingsvereisten hebben voldaan.

We zien in de ‘oude’ jurisprudentie dus (een toets aan) ‘cumulatieve criteria’. Waar ‘SAG’ en ‘Manova’ (dus) niet van uitgaan.

Wat mij betreft is voornoemde ‘oude’ jurisprudentie in beginsel zo slecht nog niet. Enig minpunt, wat mij betreft, is de (in beginsel) eenzijdige benadering ter zake ‘omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen’.

Tot de ‘oude’ (in beginsel deugdelijke) jurisprudentie kan verder ook gerekend worden, Rechtbank Leeuwarden 17 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5209:

5.4.        Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij zijn beoordeling moet uitgaan van de inschrijving zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling verzet zich tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog aanvult of wijzigt. Dit kan uitzondering lijden indien er sprake is van een voor een ieder kenbare vergissing, waarbij aanpassing van de inschrijving niet tot vervalsing van de concurrentie tussen de inschrijvers leidt. Ingeval van een kenbare vergissing dient objectief vastgesteld te kunnen worden wat door de inschrijver wél is bedoeld. Van een kennelijke vergissing is bijvoorbeeld sprake wanneer er een onjuiste optelling van bedragen heeft plaatsgevonden, of er in een bedrag een punt of een komma verkeerd is geplaatst. Het bieden van een mogelijkheid tot herstel of aanvulling is echter niet toegestaan wanneer de eerlijke concurrentie daardoor zou (kunnen) worden geschaad. In zoverre is terughoudendheid dus geboden.

5.7.        De Marrekrite en Haarsma hebben terecht aangevoerd dat herstel van deze gestelde vergissing strijdig zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. Omdat niet objectief is vast te stellen welke inschrijfsom de Combinatie heeft willen hanteren, zou men in geval van herstel namelijk af moeten gaan op de verklaringen van de Combinatie om te kunnen vaststellen welke inschrijfsom de Combinatie had willen hanteren, hetgeen de Combinatie theoretisch de mogelijkheid zou bieden om haar keuzemoment uit te stellen tot na het uiterste tijdstip van indiening van de inschrijvingen, waaraan de overige inschrijvers zich wel hebben te houden. Hierdoor zou de eerlijke concurrentie kunnen worden geschaad omdat de Combinatie op dat moment een betere inschatting had kunnen maken van haar concurrenten en haar bieding daarop had kunnen aanpassen.

De ‘nieuwe’ jurisprudentie is (meer) gebaseerd op ‘SAG’ en ‘Manova’. De ‘cumulatieve criteria’ komen daarin niet (alle) meer terug. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 12 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1711:

4.5.        Algemeen uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan van de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is (zijn) ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in de regel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (recentelijk HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt worden aanvaard en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. In dit geval is sprake van een dergelijke uitzondering, zodat de Gemeente Dura Vermeer op goede gronden in de gelegenheid heeft gesteld om de inschrijvingsstaat alsnog in digitale vorm aan te leveren en de Gemeente aldus terecht is teruggekomen van de op 28 november 2013 genomen beslissing tot ongeldigverklaring van de inschrijving van Dura Vermeer. Hierbij verdient opmerking dat Dura Vermeer de inschrijvingsstaat overeenkomstig de aanbestedingsstukken wel in schriftelijke vorm bij haar inschrijving had gevoegd. Hoewel de verplichting tot het overleggen van de digitale inschrijvingsstaat mogelijk is ingegeven door de wens de beoordeling van de inschrijvingen te vergemakkelijken en aldus met het hanteren van deze verplichting een redelijk doel wordt gediend, doet dit er niet aan af dat ten tijde van de inschrijving alle voor de beoordeling van de inschrijving van Dura Vermeer relevante gegevens reeds voorhanden waren. In dat verband is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat de digitale inschrijvingsstaat meer behelst dan een digitale kopie van de schriftelijke inschrijvingsstaat. Dit laatste volgt ook uit de checklist, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat bij verschillen tussen de schriftelijke en digitale versie van de inschrijvingsstaat, de schriftelijke versie leidend is. Gelet op het feit dat aldus met het na de inschrijving indienen van de digitale inschrijvingsstaat geen sprake kan zijn van een inhoudelijke wijziging van de inschrijving van Dura Vermeer, valt niet in te zien welke uit het oogpunt van de beginselen van transparantie en gelijkheid ongeoorloofde voorsprong Dura Vermeer als gevolg van de haar geboden herstelmogelijkheid op de overige inschrijvers heeft verkregen. Aldus is van de door [eiseres] gestelde schending van de mededinging geen sprake.

En Rechtbank Den Haag 25 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5342:

3.3         Tussen partijen staat vast dat [A] in strijd met artikel 01.01.03 lid 2 van de Standaard 2010 – en daarmee in strijd met het bestek – op bestekspost onder 1.7 vermelde 412050 met een negatief bedrag (€ -0,30 per eenheid) heeft ingeschreven. Een negatief bedrag kan immers niet worden geacht alle gemaakte kosten voor de bestekspost (verzamelen en vervoer van maaisel) te dekken, aangezien tussen partijen vaststaat dat hiermee geen opbrengsten worden gegenereerd, hetgeen blijkens de nadien op uitnodiging van de Gemeente toegepaste correctie ook door [A] is erkend. Ongeacht of het onder 1.5 vermelde artikel 01.01.04 van de Standaard 2010 dat in dergelijke gevallen uitsluiting voorschrijft niet al rechtstreeks van toepassing is op een RAW-bestek als het onderhavige, heeft te gelden dat ongeldigverklaring op grond van artikel 2:22 ARW 2012 dient te geschieden. Daarmee is de mogelijkheid tot correctie van de inschrijving uitgesloten. Ook indien – zoals de Gemeente heeft betoogd – deze foutieve inschrijving van [A] berust op een kennelijke fout, kan deze fout niet meer worden hersteld en al helemaal niet op de door de Gemeente voorgestane wijze waarbij meerdere eenheidsprijzen zijn gewijzigd teneinde de oorspronkelijke fictieve aannemingssom te handhaven. Daarmee heeft [A] na inschrijving in wezen een nieuwe aanbieding gedaan, hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.

En Hof Den Bosch 24 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:618:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:618

3.10       Uit het SAG-arrest blijkt dat een aanbestedende dienst in beginsel gegadigden niet kan vragen om een nadere precisering van hun inschrijving, en dat daarvan slechts kan worden afgeweken in uitzonderlijke gevallen. Naar het oordeel van het hof doet een dergelijk uitzonderlijk geval zich in de onderhavige situatie niet voor. In het kader van deze aanbesteding dienden gegadigden aan te geven welk percentage van de aanneemsom, gelegen tussen 0 en 5%, zou worden ingezet voor social return. In onderdeel 05.02.04 is uitdrukkelijk opgenomen dat de inschrijver een percentage dient te bepalen. Het is dan niet aan de aanbestedende dienst om, wanneer er geen percentage is opgegeven, uit door de desbetreffende gegadigde wel verstrekte gegevens af te leiden welk percentage de desbetreffende gegadigde opgegeven wenst te zien. Het opgeven van dat percentage is immers geenszins vrijblijvend maar heeft consequenties. Als de opdrachtnemer zijn verplichtingen op dit punt niet nakomt, heeft er volgens bijlage II-h (zoals geciteerd in rechtsoverweging 3.1 onder (b)) een inhouding plaats op de aanneemsom welke ten onrechte niet verloond is aan werkloos werkzoekenden en/of leerlingen.
De beslissing over het te hanteren percentage dient dan ook door de gegadigde te worden genomen voordat hij inschrijft, en niet door de aanbestedende dienst of door toedoen van deze dienst nadat de gegadigde heeft ingeschreven.

3.11       In dit geval kan bovendien uit de door Instaan en [Electrotechniek] verstrekte gegevens niet met voldoende helderheid worden afgeleid met welke percentage Instaan en [Electrotechniek] bedoelden in te schrijven. In het door Instaan en [Electrotechniek] ingevulde II-h formulier wordt slechts een prognose gemaakt van in te zetten personen en te besteden bedragen, maar wordt door hen geen beslissing gegeven ten aanzien van het percentage dat wordt ingediend in de aanbesteding. Daar komt bij dat Instaan en [Electrotechniek] in de memorie van antwoord in de zaak tegen de Gemeente stellen dat begeleiding onverbrekelijk verbonden is met de inzet van social return en dat het buiten beschouwing laten van de post "begeleiding alle fasen" er hooguit toe kan leiden dat uit de inschrijving van Instaan en [Electrotechniek] volgt dat zij niet 5,14% maar 4,85% inzetten voor social return. Daarmee erkennen Instaan en [Electrotechniek] dat de in het II-h formulier vermelde bedragen zich niet eenduidig laten omrekenen in een percentage van de aanneemsom. Voorts vindt in die interpretatie begeleiding kennelijk plaats door reguliere werknemers. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben Instaan en [Electrotechniek] echter een andere interpretatie gegeven, te weten dat de kosten van begeleiding in dit geval wel onder social return zouden vallen, omdat de begeleiding zou plaatsvinden door een werkloze hbo-er. Uit het geciteerde deel van de paragraaf “social return” – zie r.o. 3.1 onder (c) – blijkt voorts, dat in de aanhef wordt gesproken over een installatiebeheerder (deze wordt ook in de tabel daaronder genoemd) en leerling montagemedewerkers (idem), terwijl in de aanhef niet wordt gesproken over een in het kader van social return in te zetten begeleider, zulks terwijl in de tabel daarvoor wel een post is opgenomen, echter zonder dat daarbij naar een in de aanhef vermelde functie wordt verwezen. Waar voorts uit het II-h formulier blijkt dat de post begeleiding zou worden ingevuld door een enkel contactuur per week gedurende een groot aantal weken acht het hof het voorshands onaannemelijk en a fortiori geenszins eenduidig dat de kosten van de begeleiding betrekking zouden hebben op de inzet van werkloos werkzoekenden. Gelet op deze kennelijk mogelijke uiteenlopende interpretaties van de door Instaan en [Electrotechniek] verstrekte gegevens, die leiden tot verschillende te hanteren percentages (en dus tot een uiteenlopend puntenaantal), kan naar het oordeel van het hof voorshands niet gezegd dat sprake is van een eenvoudige precisering als in het SAG-arrest bedoeld, nu de Gemeente als aanbestedende dienst, wilde zij weten wat de bedoeling van Instaan/[Electrotechniek] was, ten aanzien daarvan opheldering zou hebben moeten vragen. Daartoe was zij echter niet gehouden.

In welk verband een ‘zoektocht’ voor de aanbestedende dienst (dus) niet aangewezen is. En (ook) de duidelijke/eenduidige (objectief vast te stellen) ‘bedoeling’ van een inschrijver in kwestie (dus) nog steeds, zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Leeuwarden 17 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5209, relevant is.

En tevens de wat minder bekende rechtsoverwegen uit ‘SAG’ relevant zijn:

36          De niet-openbare aanbestedingsprocedure impliceert naar haar aard dat wanneer de selectie van de gegadigden heeft plaatsgevonden en hun inschrijving is ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de gegadigde. Het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting verzetten zich, in het kader van deze procedure, immers tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden.

37          Indien het een aanbestedende dienst wordt toegelaten een gegadigde om preciseringen te verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht, zou dit immers een risico opleveren dat het zou lijken alsof de aanbestedende dienst, in geval de inschrijving van die gegadigde uiteindelijk zou worden gekozen, over deze inschrijving heimelijk heeft onderhandeld, ten nadele van de andere gegadigden, en in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.

38          Voor het overige blijkt noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de transparantieverplichting, dat de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen.

Hetgeen duidt op in beginsel slechts ‘één (inschrijvings-) kans’. En (aldus) verklaart waarom een ‘herstel’ slechts ‘in uitzonderlijke gevallen’ is toegestaan. Men zie overigens ook de ‘oude’ literatuur (Handboek van Pijnacker Hordijk c.s., Sdu, 4e druk (2009), p. 469):

“[-] toestaan van herstel de facto maakt dat de desbetreffende inschrijver een tweede kans krijgt en op dat moment - mogelijk met kennis omtrent de andere ingediende inschrijvingen - kan kiezen of hij de tweede kans wel of niet benut, hetgeen een ernstige schending van de eerlijke mededinging tussen de gegadigden oplevert.”

En (ook) Rechtbank Leeuwarden 17 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5209:

5.7.        [-] hetgeen de Combinatie theoretisch de mogelijkheid zou bieden om haar keuzemoment uit te stellen tot na het uiterste tijdstip van indiening van de inschrijvingen, waaraan de overige inschrijvers zich wel hebben te houden. Hierdoor zou de eerlijke concurrentie kunnen worden geschaad omdat de Combinatie op dat moment een betere inschatting had kunnen maken van haar concurrenten en haar bieding daarop had kunnen aanpassen.

De rechtsoverwegingen 36-38 uit ‘SAG’ voornoemd plaatsen tenslotte ook Rechtbank Midden-Nederland 30 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3251:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBMNE:2014:3251

in een (geheel) ander daglicht:

4.22.      Het is gezien het voorgaande voldoende aannemelijk dat ProRail Dura Vermeer in de gelegenheid mag stellen om haar omissie te herstellen, in die zin dat zij in de gelegenheid wordt gesteld om het CO2-bewustcertificaat van haar onderopdrachtnemer, Movares, alsnog te verstrekken.

4.23.      Het is vervolgens de vraag of ProRail daartoe ook - zoals Dura Vermeer betoogt en ProRail en Strukton betwisten - kan worden verplicht.

4.24.      In de aanbestedingsleidraad is - anders dan Dura Vermeer aanvoert - geen herstelmogelijkheid opgenomen. Artikel 4.3 van de aanbestedingsleidraad biedt ProRail weliswaar de mogelijkheid een verzoek tot opheldering te doen als zij onduidelijkheden in de aanbieding aantreft. Van een onduidelijkheid is in dit geval echter geen sprake. Het is dus niet zo dat ProRail op grond van de aanbestedingsleidraad kan worden verplicht om een mogelijkheid tot herstel te bieden.

4.25.      De voorzieningenrechter is desondanks van oordeel dat ProRail daartoe toch kan worden verplicht. ProRail heeft niet toegelicht waarom zij Dura Vermeer deze herstelmogelijkheid niet wil bieden, terwijl zij dit, zoals hiervoor is overwogen, wel mag doen op grond van de aanbestedingsbeginselen. Dit heeft tot resultaat dat ProRail de opdracht gaat gunnen aan een opdrachtgever die ongeveer € 3.000.000,-- duurder is dan Dura Vermeer. Dit is niet in overeenstemming met de doelstelling van een aanbestedingsprocedure, namelijk het bevorderen van de concurrentie opdat de aanbestedende dienst daardoor de opdracht kan gunnen aan de voordeligste en kwalitatief beste opdrachtgever.

Overigens (nog) los van de vraag, wat de doelstelling van een aanbestedingsprocedure is. Of zou moeten zijn. Zie daartoe bijvoorbeeld:

HvJEG 19 mei 2009 in zaak C-538/07 (Assitur Srl / Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano):

25          Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de gemeenschapsregels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten zijn vastgesteld in het kader van de verwezenlijking van de interne markt, waarin het vrije verkeer is gewaarborgd en een einde is gemaakt aan de mededingingsbeperkingen (zie in die zin arrest van 21 februari 2008, Commissie/Italië, C-412/04, Jurispr. blz. I-619, punt 2).

26          In deze context van één interne markt en van daadwerkelijke mededinging is het in het belang van het gemeenschapsrecht om de grootst mogelijke deelneming van inschrijvers aan een aanbesteding te waarborgen.

En HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme GmbH):

22          Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof is het hoofddoel van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten op het gebied van de uitvoering van werken, de levering van producten en de verrichting van diensten, hetgeen impliceert dat elke aanbestedende dienst de relevante Unierechtelijke regels moet toepassen wanneer is voldaan aan de daarin gestelde voorwaarden (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punt 44).

En HvJEU 18 december 2014 in zaak C-568/13 (Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze):

34          Het Hof heeft in dat verband ook benadrukt dat een van de doelstellingen van de Unierechtelijke bepalingen inzake aanbestedingen de openstelling is voor een zo ruim mogelijke mededinging (zie in die zin arrest Bayerischer Rundfunk e.a., C‑337/06, EU:C:2007:786, punt 39), welke openstelling ook in het eigen belang van de betrokken aanbestedende dienst is, die aldus met betrekking tot de voordeligste en meest aan de behoeften van het betreffende publiek aangepaste aanbieding over een ruimere keuze beschikt. [-]