“Verdeel en heers”

Vele gemeenten passen in hun inkoopstrategieën de Inkoopportfolio (-matrix) van Kraljic (1983), of een (nadere) afgeleide daarvan, toe.

Ze zien daarbij ook wel in, dat (de) ‘mate van invloed op het bedrijfsresultaat’ of ‘invloed op financieel resultaat’ of ‘impact op de winst’ (linker-as verticaal) niet past bij een gemeente die (natuurlijk) geen op winst gerichte private onderneming is.

Op de linker-as verticaal in de ‘Kraljic-matrix’ staat dan ook vaak ‘(hoogte) inkoopwaarde’ of ‘financieel risico’ of ‘politiek risico’.

De praktijk wijst vervolgens niet zelden uit, dat een (zeer) groot deel van de gemeentelijke inkopen ‘hefboom-producten’ in de zin van de ‘Kraljic-matrix’ betreft. Daar is doorgaans (ook) niet veel fantasie of motivering voor nodig. In de GWW- en utiliteitsbouwsector zijn bijvoorbeeld veel ‘leveranciers’ en ‘de inkoopwaarde’ is doorgaans relatief gezien ‘hoog’.

Lezenswaardig is het artikel ‘Leveranciersmanagement: vier basisstrategieën’ van prof. dr Arjan J. van Weele (te vinden via zijn Blog d.d. 1 oktober 2014):

http://www.arjanvanweele.com/12/records/4/28%20Leveranciersmanagement%20vier%20strategieen.pdf

Van Weele schrijft, zonder overigens een concrete aanpak/strategie voor gemeenten voor te schrijven of daartoe een concrete aanbeveling of suggestie te doen:

“Basisstrategie 2 Verdeel en heers

Deze strategie valt te overwegen voor hefboomprodukten. Het doel van deze strategie is het behalen van de beste 'deal' in de markt voor de korte termijn. Het middel daartoe is 'competitive bidding' ofwel concurrerende offertestelling. Aangezien leveranciers en produkten in principe uitwisselbaar zijn en het toeleveringsrisico derhalve laag is, zullen in principe geen leveringscontracten worden aangegaan voor de lange termijn. Kopen tegen de laagste prijs, indien nodig tegen kostprijs of lager, met behoud van kwaliteit en leveringszekerheid zal hier prioriteit krijgen. Procentueel geringe kostenbesparingen vertegenwoordigen grote bedragen. Een en ander rechtvaardigt een agressieve en actieve marktbewerking aan inkoopzijde in de vorm van markt- en leveranciersonderzoek. [-]”

En dan moet ik (toch) weer denken aan: 

• (Het ‘waarom’ van) Openbare (nationale) aanbestedingen onder de drempel;
• Op laagste prijs (“indien nodig tegen kostprijs of lager”) gerichte aanbestedingsprocedures en -strategieën (ook bij EMVI!);
• De precontractuele redelijkheid en billijkheid;
• De algemene beginselen van behoorlijk bestuur;
• Eenzijdig opgestelde contractbepalingen en inkoopvoorwaarden;
• Risico’s over de schutting mikken;
• Waarom ‘proportionaliteit’ thans zo’n hot item is;
• Welke ‘boodschap’ met een en ander (dan) eigenlijk (ook) wordt meegegeven aan de hoofdaannemer voor wat betreft zijn relatie (s) tot zijn onderaannemers;
• De huidige tijd (-geest) en daarbij behorende maatschappelijk relevante aspecten en thema’s.

 ‘Verdeel en heers’ roept niet zelden (uiteindelijk) ook de nodige ‘weerstand’, en vaak ook concreet ‘tegenwerking’, op.

Maatschappelijk relevante thema’s voor de lange (-re) termijn zoals de ‘deelneming (al dan niet via onderaanneming) van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten’, ‘SROI’, ‘duurzaamheid’, ‘milieu’, ‘kennisontwikkeling’, ‘innovatie’ en ‘werkgelegenheid’ vragen hoogstwaarschijnlijk (ook) om andere ‘relaties’ dan die welke worden aangegaan vanuit ‘verdeel en heers’ of vanuit (wellicht ook aan de orde) ‘macht (-uitoefening)’. We zullen het immers uiteindelijk (toch) samen moeten doen.

Ik heb (dus) zo mijn twijfels omtrent (de strategie inzake) ‘hefboom-producten’ en de veronderstelde hoeveelheid daarvan bij gemeenten.

Immers, als men diverse thans relevante aspecten bij gemeentelijke ‘overheidsopdrachten’ in samenhang met elkaar beziet, is het (ook) maar de vraag, of een gemeente wel zoveel ‘hefboom-producten’ kent. Bijvoorbeeld: Hoe ‘uitwisselbaar’ is een ondernemer (eigenlijk), wanneer (ook) lokale SROI, lokale duurzaamheid en lokale werkgelegenheid voor de gemeente een belangrijke rol spelen? Een private op winst gerichte onderneming die ‘hefboom-producten’ inkoopt, hoeft zich daar overigens (ook) niet druk over te maken….

En innovatie, kennisontwikkeling, (lokale) SROI, (lokale) duurzaamheid, (lokale) werkgelegenheid etc. vragen hoogstwaarschijnlijk ook (juist) om ‘investeren’, dus zo nodig (juist) kosten maken, in plaats van (inkopen) “indien nodig tegen kostprijs of lager”. Of ook (juist) om een ‘investering’ in een (duurzame) ‘relatie’.

Als next-gen inkoopvolwassen gemeentelijke aanbesteders en inkopers - die ‘relatiemanagers’ en (echte) ‘dealmakers’ (zouden moeten willen) zijn - zullen we, denk ik, minst genomen ‘iets’ met een en ander (aan) ‘moeten’. Doorgaan met de ‘Kraljic-matrix (oud)’ lijkt mij thans in ieder geval geen optie….

Voor een (eerste) aanzet tot nieuwe ideeën of inzichten, zie bijvoorbeeld:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/10/overheidsopdrachten-vanuit-gemeentelijk.html

Of:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/11/doelmatigheid-in-europees-verband.html

Besteksconformiteit en wilsovereenstemming

Belangrijk voor de praktijk: Hof Den Haag 24 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3202:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2015:3202

8.            De grieven 1 tot en met 3 zullen gezamenlijk worden behandeld. Bij die behandeling neemt het hof tot uitgangspunt dat in het Raambestek als post 301110 is opgenomen het “treffen van voorzieningen inkalven sleuf”. Bij die post is de tekst opgenomen “Aan vier zijden van de put/sleuf”. Door een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver kan die tekst slechts op één manier worden uitgelegd, namelijk zo dat de gevraagde eenheid is het aan vier zijden van de put/sleuf aanbrengen van een voorziening tegen het inkalven van de sleuf. De inschrijver dient voor die post een prijs op te geven, ook als hij van oordeel is dat het niet steeds nodig in aan vier zijden een voorziening te treffen. Hoewel juist is dat, zoals [X] stelt, het vervolgens het risico van de inschrijver is of zij voor die prijs de betreffende post daadwerkelijk tot stand kan brengen, dient haar prijsopgave wel onvoorwaardelijk te zijn en aan te sluiten bij de betreffende bestekspost. Daarbij heeft weliswaar te gelden dat de inschrijfstaat doorslaggevend is voor de prijzen die een inschrijver uiteindelijk in rekening mag brengen, maar dit betekent niet dat de aanbestedende dienst geen acht mag slaan op, of vragen mag stellen over, de tot de inschrijvingsstukken behorende open begroting.

9.            De Gemeente heeft [X] eerst bij brief van 20 november 2014 en vervolgens bij brief van 1 december 2014 gevraagd om - kortweg - een bevestiging dat de prijs van € 10,- bedoeld is voor een grondkerende voorziening aan vier zijden van een put/sleuf. De Gemeente heeft daarbij opgemerkt dat [X] lijkt te rekenen met een prijs van € 10,- per zijde, zoals volgt uit de toevoeging die in haar begroting bij post 301110 is opgenomen. In haar reactie van 22 november 2014 beantwoordt [X] die vraag eigenlijk niet en zegt zij slechts te hebben gerekend met “een kostenopzet per zijde”. Uit haar reactie van 2 december 2014 volgt echter duidelijk dat [X] een prijs heeft gegeven per toegepaste zijde grondkering. Zij beantwoordt de vraag of de door haar genoemde prijs geldt voor vier zijden ook met zoveel woorden ontkennend. Daarmee sluit haar inschrijving niet aan bij de vraag en is deze terecht ongeldig verklaard. De Gemeente heeft daarbij bovendien terecht aangevoerd dat de inschrijving kennelijk niet onvoorwaardelijk is, omdat aan de inschrijving als voorwaarde de door [X] gegeven uitleg aan de bestekspost is verbonden.

10.         Het hof deelt niet de visie van [X] dat het hier gaat om een geschil dat in de uitvoeringsfase zou moeten worden beslecht. Wanneer, zoals in dit geval, duidelijk is dat een inschrijver een bestekspost uitlegt op een wijze die niet strookt met de tekst van die post en bovendien op een andere wijze dan de aanbestedende dienst en hij, ook nadat op niet mis te verstane wijze om verduidelijking is gevraagd, aan die uitleg vasthoudt en daarbij met zoveel woorden aangeeft dat zijn prijs niet aansluit bij de door de aanbestedende dienst gegeven uitleg, is dit geen uitvoeringsprobleem, maar een vraag die de geldigheid van de inschrijving raakt.

Een ‘open begroting’ in relatie tot de (RAW-) Standaard (2010) zegt mij niets, maar (de strekking van) het vorenstaande spreekt mij wel aan.

Het gaat bij overheidsopdrachten (overeenkomsten) immers ook om ‘aanbod en aanvaarding’ (art. 6: 217 lid 1 BW). Het concrete ‘aanbod’ moet (dan) inderdaad (wel) overeenkomen met de (uit-) vraag. Anders valt er feitelijk niets te ‘aanvaarden’. Of anders zou er een overeenkomst tot stand (moeten) komen, die vanuit de aanbesteder (helemaal) niet ‘gewild’ is.

En ‘wilsovereenstemming’ is ook in het aanbestedingsrecht relevant. Zie bijvoorbeeld punt 52 van de Conclusie van de AG in zaak C-107/98 (Teckal):

In de tweede plaats moet er een overeenkomst worden gesloten en moet deze schriftelijk zijn. Deze overeenkomst is wederkerig en onder bezwarende titel. Dit betekent, dat de richtlijn van toepassing is, wanneer wilsovereenstemming bestaat tussen twee verschillende personen, namelijk de aanbestedende dienst en de leverancier, en de totstandgekomen wederzijdse relatie betrekking heeft op de levering van een product in ruil voor een financiële vergoeding. Er moet dus een uitwisseling van prestaties zijn, er moeten rechten en verplichtingen voor de contractpartijen in het leven worden geroepen en de prestaties moeten onderling afhankelijk zijn.

Zonder ‘wilsovereenstemming’ kan een overheidsopdracht (overeenkomst) niet tot stand komen. Een en ander kan feitelijk ook als een (de) ‘strekking’ van bijvoorbeeld de artikelen 2.22.1 en 2.22.2 ARW 2012 worden gezien:

2.22.1    Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor de inschrijving relevante stukken, is ongeldig.

2.22.2    Een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden, is ongeldig.

Zelf dacht ik in kwestie overigens (ook) aan toepassing van (ongeldigheid in verband met) par. 01.01.04 van de Standaard 2010. En (dus) bijvoorbeeld aan Rechtbank Limburg 12 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:11487:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBLIM:2014:11487

4.4.        [-] Uit hetgeen wel is overgelegd - namelijk het verzoek van 30 september 2014 om toelichting op de eigen inschrijvingsstaten - blijkt niet dat het voor de Combinatie als geïnformeerde en oplettende inschrijver onduidelijk kon zijn wat werd gevraagd en verlangd: in de bijlage is aangegeven welke posten in de ogen van de Gemeente niet voldoen aan artikel 01.01.03. lid 2 RAW 2010 en is gevraagd hoe de post terzake de in het bestek uitgevraagde put gelezen moet worden, omdat de Combinatie in weerwil van de Nota van Inlichtingen niet één maar drie putten aanbiedt tegen een prijs, die - bij die hoeveelheid - als eenheidsprijs in de zin van artikel 01.01.03 lid 2 RAW 2010 onbegrijpelijk is, althans irreëel lijkt. [-]

4.6.        De voorzieningenrechter zal de Combinatie voorts niet volgen in de stelling dat er een aangepast of nieuw beoordelingscriterium is gebruikt. De Combinatie stelt dat de Gemeente de wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd thans ook heeft beoordeeld. De Gemeente betwist dit en stelt dat de Combinatie kiest voor een uitvoeringswijze zonder dat zij conform artikel 01.01.03 RAW 2010 alle bijbehorende kosten in de bestekpost opneemt. De meer algemene stelling dat de toelichting de onderlegger is voor de beoordeling of voldaan wordt aan genoemd de eisen die het RAW stelt, is als zodanig niet betwist. Evenmin heeft een steekhoudende betwisting plaatsgevonden van de door de Gemeente gegeven voorbeelden: als voorbeeld benoemt de Gemeente het achterwege laten van manuren voor het invoeren van het 3D-model in de PGPS 3D-meetapparatuur. Ook stelt de Gemeente dat de Combinatie kiest voor een uitvoeringswijze die gelet op de aard of de omvang van de bestekpost onmogelijk is, zoals de inzet van een graafmachine die volgens de Gemeente onvoldoende productie kan halen, omdat er tegelijkertijd andere activiteiten plaatsvinden die inzet van die graafmachine verhinderen. De Gemeente geeft ook het voorbeeld dat slechts één grondwerker wordt ingezet die opeenvolgend handelingen moet verrichten die een onmogelijke capaciteit per uur veronderstellen. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit deze voorbeelden blijkt dat geen sprake is van het “verzetten van doelpalen”, maar dat de uitvoering van het werk wordt ontleed met het oog op de vraag of alle opgegeven aspecten in de bestekposten zijn verwerkt op een zodanige wijze dat reële prijzen, als bedoeld in artikel 01.01.03 RAW 2010, worden geoffreerd.

Anderszins is het inschrijvingsbiljet bij een RAW-bestek doorgaans duidelijk. Onder de Standaard 2010 bijvoorbeeld (in de trant van):

[-] De inschrijver(s) verklaart (verklaren) deze aanbieding te doen overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 met inachtneming van de bepalingen en gegevens zoals deze zijn omschreven in het bestek, de nota van inlichtingen en het proces-verbaal van aanwijzing. [-]

Hoe is dan in de aanbestedingsprocedure uit het arrest ingeschreven? In welk verband ik (toch) ook (weer) moest denken aan Rechtbank Gelderland 17 februari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1379:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:1379

4.6         Ervan uitgaande dat Scholman in de bij de inschrijving gevoegd inschrijfstaat alle onderdelen en posten van het volgens het bestek uit te voeren werk van een prijs heeft voorzien en heeft verklaard conform het bestek in te schrijven, moet worden aangenomen dat Scholman aldus heeft aangeboden het werk conform het bestek uit te voeren tegen de door hem geboden totaalprijs van € 82.500,00. Het ligt ook niet erg voor de hand dat Scholman de inschrijfprijs in feite op uitvoering van een boring heeft gebaseerd. Als zij heeft ingeschreven voor een prijs die op een boring is gebaseerd, dan loopt zij immers het risico dat zij het werk in geval van gunning conform het bestek maar voor een te lage prijs zou moeten uitvoeren, hetgeen voor haar verliesgevend zou zijn. Het is misschien wel opmerkelijk dat de inschrijfprijs van Scholman, evenals die van Ter Riele (die eveneens boring in het plan van aanpak heeft genoemd) op Perceel 2 een stuk lager ligt dan die van de inschrijvers Grontmij en Flierman die in het plan van aanpak wel van het ingraven van de betonduikers zijn uitgegaan, in combinatie met het voorstel van Scholman in het plan van aanpak om het werk door middel van een boring uit te voeren, maar dat enkele gegeven is onvoldoende voor de conclusie dat Scholman niet conform het bestek heeft ingeschreven. Dat de aangeboden prijs zo abnormaal laag is dat het werk niet voor dat bedrag kan worden uitgevoerd, kan niet worden vastgesteld. Niet kan worden gezegd dat de gang van zaken mededingingsrechtelijk niet door de beugel kan. Er is aangeboden conform het bestek en dat betekent dat Scholman het werk voor die prijs moet uitvoeren. De gemeente heeft bevestigd dat zij erop toe zal zien dat het werk ook besteksconform zal worden uitgevoerd. Scholman heeft zich, ook indien zij in wezen een prijs bood voor uitvoering door middel van boring, aldus niet in een gunstiger positie gemanoeuvreerd ten opzichte van andere inschrijvers. Zowel Scholman als andere inschrijvers moeten, na eventuele gunning, het werk conform het bestek voor de geboden prijs uitvoeren. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel kan daarom niet worden gesproken. De theoretische kans dat Scholman later mogelijk zal trachten een hogere prijs te bedingen, is onvoldoende voor een ander oordeel. De vorderingen van Grontmij zullen daarom worden afgewezen.

Daar ging het dus ook over wat is ‘aangeboden’. Maar een en ander is zeer waarschijnlijk in meerdere opzichten ‘appels en peren vergelijken’. Inhoudelijk verschillen de feiten uit dat vonnis en bovengenoemd arrest (veel) te veel van elkaar. En mogelijk was bij de opdracht uit het vonnis wel ‘wilsovereenstemming’ tussen betrokken partijen.

Hoe dan ook.

Een in beginsel rechtsgeldig aanbod (rechtshandeling) in de zin van artikel 3: 33 BW (“Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.”) door middel van de indiening van een (ondertekend) ‘standaard-inschrijvingsbiljet’ behoeft nog geen concrete ‘wilsovereenstemming’ tussen inschrijver en aanbesteder te betekenen. In het voorkomend geval kunnen immers (ook) ‘uitleg-kwesties’ aan de orde zijn. Zie bijvoorbeeld ook het arrest.

In het voorkomend geval op een duidelijke (en doordachte) wijze om verduidelijking/toelichting vragen is (dus) aangewezen voor de aanbesteder. Een en ander kan ‘uitvoeringsproblemen’ voorkomen.

En zelfs dus, zie arrest, ‘bij voorbaat’.

Gelijktijdig (-heidsbeginsel)

Artikel 9 lid 5 sub a Richtlijn 2004/18/EG:

Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen. [-]

Artikel 2.18 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Indien een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten kan leiden tot overheidsopdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag.

Artikel 5 lid 8 Richtlijn 2014/24/EU:

Indien een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot opdrachten die in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen. [-]

Voorstel van wet (herdruk), Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 2, pag. 14 (AE):

Artikel 2.18 wordt als volgt gewijzigd:

              

a. In het eerste lid vervalt «gelijktijdig».

               [-]

Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3:

?

Zou ‘het feest’ (dan) opnieuw losbarsten ter zake de toepassing van artikel 2.18 leden 2 en 3 Aanbestedingswet:

2.            Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid, gelijk is aan of groter is dan het in de artikelen 2.1, 2.2, 2.3 of 2.6a bedoelde bedrag, is het bij of krachtens deel 2 van deze wet bepaalde van toepassing op de plaatsing van elk perceel.

3.            Het tweede lid is niet van toepassing op:

a.            overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 1 000 000, exclusief omzetbelasting,

b.            overheidsopdrachten voor diensten waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 80 000, exclusief omzetbelasting,

mits de totale geraamde waarde van de onder a of b bedoelde percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van de totale waarde van alle percelen.

Zie bijvoorbeeld ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/04/percelenregeling-en-gelijktijdigheidsbe.html

Of moeten we naar analogie (maar) ‘vertrouwen’ op artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:

De keuze van de methode voor de berekening van de geraamde waarde van een aanbesteding mag niet bedoeld zijn om de opdracht buiten het toepassingsgebied van de richtlijn te houden. Eén aanbesteding mag derhalve niet worden gesplitst om deze buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te laten, tenzij objectieve redenen dit rechtvaardigen.

In samenhang met bijvoorbeeld HvJEG 14 november 2002 in zaak C-411/00 (Felix Swoboda):

58.         Deze conclusie wordt overigens gesteund door de bewoordingen van artikel 7, lid 3, van richtlijn 92/50, waaruit blijkt dat de keuze van de beoordelingsmethode voor een opdracht niet op het oog mag hebben deze aan de toepassing van deze richtlijn te onttrekken. Hoewel dit artikel betrekking heeft op een ander geval, namelijk een kunstmatige splitsing van de opdracht, verzet het doel ervan, te weten het voorkomen van elk gevaar van manipulatie, zich er eveneens tegen dat een aanbestedende dienst verschillende diensten kunstmatig onder een en dezelfde opdracht laat vallen enkel om de volledige toepassing van de richtlijn op deze opdracht te omzeilen.

Moet namelijk toch (ook) weer aan een ‘architecten-perceel’ van € 999.999,-- ex BTW denken…….

L'histoire se répète…….

Redelijkheid en billijkheid (en herstel)

Rechtbank Oost-Brabant 16 november 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:6560:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOBR:2015:6560

4.11.      Het betoog van Zionic dat zij op grond van de redelijkheid en billijkheid in de gelegenheid moet worden gesteld haar inschrijving aan te vullen kan haar niet baten aangezien de redelijkheid en billijkheid geen rol speelt in het aanbestedingsrecht. Ook een belangenafweging tussen het belang van Enexis bij de instandhouding van haar besluit tot uitsluiting van Zionic en het belang van Zionic bij deelname aan de aanbestedingsprocedure is in dit geschil niet aan de orde. In het aanbestedingsrecht gaat het om de vraag of de aanbestedende dienst heeft gehandeld conform de van toepassing zijnde aanbestedingswetgeving en of zij gehandeld heeft conform de algemene beginselen in het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit in de onderhavige aanbesteding het geval is.

Gelet op de precontractuele redelijkheid en billijkheid is wellicht bedoeld: Wat voor een inschrijver (eventueel) ‘redelijk en billijk’ is, kan (immers) net zo goed ‘niet redelijk en billijk’ zijn jegens (een) andere inschrijver (s) in de aanbestedingsprocedure. Een aanbesteder heeft in verband met het gelijkheidsbeginsel (dus) met meer (-dere) ‘belangen’ rekening te houden.

De kwestie ging trouwens over het niet voldoen aan geschiktheidseisen (en een beroep op een derde). En over een onjuiste / onvolledige Eigen Verklaring:

4.7.        Ook indien het niet voldoen aan de vereisten in hoofdstuk 4 van de RFI niet zou leiden tot uitsluiting van de inschrijving leent de gebrekkige inschrijving van Zionic zich niet voor herstel. Er is immers geen sprake van een kruisje dat anders had moeten worden geplaatst, zoals Zionic heeft voorgehouden, omdat Zionic, nu zij niet kan voldoen aan de geschiktheidseisen in 4.4.1, 4.5.1, 4.6.1, 4.6.6 en 4.6.10, ook de Eigen Verklaring op deze punten aan zou moeten passen. Een zodanig herstel van de inschrijving zou veel meer omvattend zijn dan een eenvoudige precisering of het recht zetten van een kennelijke materiële fout hetgeen in strijd is met het door Enexis in acht te nemen gelijkheidsbeginsel.

Meer over de ‘(on-) mogelijkheden tot herstel’, zie:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/05/in-subjectieve-en-objectieve-zin.html

Doelmatigheid in Europees verband

‘Best value for taxpayer’s money’ is geen begrip uit de oude Richtlijnen 92/50/EEG Diensten, 93/36/EEG (Leveringen) en 93/37/EEG (Werken). Ook de bijbehorende Handleidingen van de Europese Commissie kennen het begrip niet. En is ook geen begrip uit de huidige Richtlijn 2004/18/EG, het oude Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao, Staatsblad 2005, 408) en de huidige Aanbestedingswet 2012.

Een verplichting tot het zorg dragen voor ‘best value for taxpayer’s money’ kan dus (ook) niet uit voornoemde regelgeving worden afgeleid.

Mogelijk heeft ‘de praktijk’ dit begrip (dus) zelf bedacht. En mogelijk heeft een en ander er toe geleid, dat de praktijk vervolgens (ook) zelf een (eigen) invulling en uitleg aan dit begrip heeft gegeven.

De Gids Proportionaliteit (januari 2013, pag. 7-8) vermeldt bijvoorbeeld:

Doelmatigheid ziet in beginsel op de wijze waarop de overheidsmiddelen worden besteed. Dit kan onder meer gericht zijn op een goede prijs/kwaliteitverhouding van het ingekochte (Best value for taxpayer’s money) [-]

De link met ‘doelmatigheid’ is zo (dan) gelegd. Hetgeen ook overeenkomt met mijn praktijkervaring. Een ‘doelmatige inkoop’ wordt niet zelden gelijk gesteld aan (zorgen voor) ‘best value for taxpayer’s money’.

En dat leidt vervolgens (weer) tot een bepaalde invulling of uitleg in het voorkomend geval. Bijvoorbeeld ‘de beste kwaliteit voor de laagst mogelijke prijs’, ‘kosten besparen’ of andere ‘op (laagste) prijs gerichte inkoopstrategieën (of -beleid)’. Inderdaad, dat lijkt goed voor ‘de belastingbetaler’. Maar is wellicht (ingestoken als) een ‘korte termijn productbenadering’ vanwege de (klaarblijkelijke) combi ‘te betalen kostenvergoeding’ en ‘het ingekochte’. Want, geldt een en ander bijvoorbeeld (dan) op divers gebied ook voor/op de lange (-re) termijn?

Ik denk, dat een ‘doelmatige inkoop’ niet gelijk is aan (zorgdragen voor) ‘best value for taxpayer’s money’. Ik denk namelijk, dat een ‘doelmatige inkoop’ verder reikt. En (ook) vanuit een ander perspectief zou moeten worden bezien, dan slechts dat van ‘de belastingbetaler’. Een gemeente heeft bijvoorbeeld in het voorkomend geval ook andere ‘inkomsten’ (de centrale overheid ook). En een gemeente heeft (immers) feitelijk ook primair andere belangen te behartigen, dan slechts die/dat van ‘de belastingbetaler’.

Ik doel op het ‘algemeen belang’ en vind bijvoorbeeld Wikipedia ter zake (ook) treffend:

[-] Een goede aanduiding van wat het algemeen belang behelst is afkomstig van de liberale staatsman Johan Rudolph Thorbecke in diens narede bij zijn parlementaire redevoeringen (1869). Thorbecke zegt daarin: 'Is het alleen de vraag, wat het volk of de meerderheid wil, dan vervalt de vraag naar hetgeen regt, waar, goed en uitvoerbaar is'. Het algemeen belang heeft dus in beginsel géén betrekking op wat een meerderheid wil, noch op de wens van bijvoorbeeld een bestuursorgaan, maar juist op de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat, waarin ook oog wordt gehouden op de belangen van minderheden en individuen. [-]

En dat betekent (ook), dat met ‘best value for taxpayer’s money’ (gemeentelijke) ‘overheidsinkoop’ niet afdoende en overtuigend ‘verkocht’ wordt. Dat alsdan (dus) de concrete legitimatie en het nut van het handelen van de gemeentelijke inkoper niet afdoende en niet overtuigend gemotiveerd wordt. En dat is jammer, omdat (gemeentelijke) ‘overheidsinkoop’ in beginsel het nodige kan toevoegen ter zake het algemeen belang.

Ik denk (dus), dat een ‘herbezinning’ op het begrip ‘(een) doelmatige inkoop’ in het voorkomend geval op zijn plaats is. En wellicht is de (nieuwe) Richtlijn 2014/24/EU een mooie aanleiding daartoe.

Richtlijn 2014/24/EU (die het begrip ‘best value for taxpayer’s money’ ook niet kent) lijkt namelijk de nodige doelmatigheid in zich te hebben. Zie bijvoorbeeld de Overwegingen 1 en 2:

(1) Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

(2) Overheidsopdrachten spelen in de Europa 2020-strategie, zoals uiteengezet in de mededeling van de Commissie van 3 maart 2010 met als titel „Europa 2020 - Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groeien” („Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei”), een belangrijke rol en zijn een van de marktinstrumenten die kunnen worden ingezet om een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden. Met het oog daarop moeten de bestaande aanbestedingsregels, die zijn vastgesteld krachtens Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad, worden herzien en gemoderniseerd met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen, in het bijzonder door de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen. Ook moeten basisbegrippen en -concepten worden verduidelijkt met het oog op de rechtszekerheid en om een aantal aspecten van de vaste rechtspraak dienaangaande van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de wetgeving op te nemen.

Enerzijds blijkt (dus), dat Richtlijn 2014/24/EU niet van toepassing is op ‘onderdrempelige opdrachten’ (zie eerste deel Overweging 1 RL).

En anderzijds worden concreet genoemd (Overweging 2 RL):

1.           ‘tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden’, en;

2.           ‘met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen’.

Een en ander heeft, voor zover ik kan zien, concreet betrekking op het volgende.

Ad 1 ‘tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden’

Het begrip ‘efficiënt’ - wat ook ‘doelmatig’ betekent - wordt in Richtlijn 2014/24/EU met name gebruikt/genoemd ter zake c.q. in verband met:

-             Innovatie (Overweging 47 RL):

Onderzoek en innovatie, waaronder eco-innovatie en sociale innovatie, behoren tot de voornaamste aanjagers van toekomstige groei en staan centraal in de Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei. De aanbestedende diensten moeten overheidsopdrachten zo strategisch mogelijk aanwenden om innovatie te bevorderen. De aankoop van innovatieve producten, werken en diensten speelt een centrale rol in het verbeteren van de efficiëntie en de kwaliteit van overheidsdiensten en vormt een antwoord op grote maatschappelijke uitdagingen. Hiermee kan worden gestreefd naar de beste prijs-kwaliteitsverhouding en naar ruimere economische, milieu- en maatschappelijke voordelen, namelijk doen rijpen van nieuwe ideeën, deze omzetten in innovatieve producten en diensten en daarmee duurzame economische groei stimuleren. [-]

-             Elektronische informatie en communicatievoorschriften (Overweging 52 RL);

-             Technische formats (Overweging 55 RL);

-             Raamovereenkomsten (Overweging 60 RL);

-             Termijnen (Overweging 80 RL);

-             Gunningscriteria of contractvoorwaarden (Overweging 97 RL);

-             (Verbeteren) Toepassing van de aanbestedingsregels (Overweging 121 RL);

-             Traceerbaarheid en transparantie van de besluitvorming in aanbestedingsprocedures (Overweging 126 RL).

In welk verband (dus) de strekking van ‘tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden’ klaarblijkelijk kan/moet worden gezien/gelezen. Althans, ‘meer’ is er in onderhavig verband ‘letterlijk’ niet.

Ad 2 ‘met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen’

Een en ander houdt (rechtstreeks) verband met (Overweging 2 RL): “in het bijzonder door de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen.”

In welk verband het eerste deel van die zin “Met het oog daarop [-]” van belang is. En dat verwijst (mede) naar de Mededeling van de Commissie ‘Europa 2020, Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei’ (Brussel, 3.3.2010 COM(2010) 2020 definitief).

Uit een en ander kan (vervolgens) worden afgeleid, dat ter zake de ‘gemeenschappelijke maatschappelijke doelen’ uit Overweging 2 RL, EU-streefcijfers zijn vastgesteld. Namelijk (pag. 5 Mededeling):

-              75% van de bevolking tussen 20-64 jaar moet werk hebben;

-              3% van het EU-bbp moet worden geïnvesteerd in O&O;

-              de "20/20/20"-klimaat- en energiedoelstellingen moeten worden gehaald (dit met inbegrip van een grotere reductie van 30% als aan de voorwaarden daarvoor wordt voldaan);

-              het percentage voortijdige schoolverlaters moet minder dan 10% bedragen, en minstens 40% van de jongere generatie moet een hogeronderwijsdiploma hebben;

-              het aantal mensen voor wie armoede dreigt, moet met 20 miljoen zijn gedaald.

In welk verband ook drie prioriteiten van belang zijn (pag. 5 Mededeling):

-              slimme groei: voor een op kennis en innovatie gebaseerde economie;

-              duurzame groei: voor een groenere, competitievere economie waarin efficiënter met hulpbronnen wordt omgesprongen;

-              inclusieve groei: voor een economie met veel werkgelegenheid en sociale en territoriale cohesie.

Hetgeen nader is uitgewerkt als (pag. 13 e.v. Mededeling):

Slimme groei - een economie op basis van kennis en innovatie

Slimme groei houdt in dat er meer aandacht wordt besteed aan kennis en innovatie, de drijvende krachten achter onze toekomstige groei. Dit betekent dat de kwaliteit van ons onderwijs en onze prestaties op het gebied van onderzoek moeten worden verbeterd, dat de overdracht van kennis en innovatie in de gehele Unie moet worden bevorderd, dat we de informatie- en communicatietechnologie ten volle moeten benutten en dat we ervoor moeten zorgen dat innovatieve ideeën kunnen worden omgezet in nieuwe producten en diensten die groei en kwaliteitsbanen opleveren en een bijdrage leveren aan het oplossen van de Europese en mondiale maatschappelijke problemen. Dit kan alleen als er sprake is van ondernemingsgeest en voldoende financiering en als wordt uitgegaan van de behoeften van de gebruiker en van de kansen op de markt.

Duurzame groei - een groenere, competitievere economie waarin efficiënter met hulpbronnen wordt omgesprongen

Duurzame groei betekent dat we een duurzame, competitieve economie opbouwen waarin zuinig met hulpbronnen wordt omgegaan. In de race om de ontwikkeling van nieuwe processen en technologieën, met name groene technologieën, moeten we gebruikmaken van de leidende positie van Europa. We moeten het tempo van de invoering van slimme netwerken opvoeren met behulp van ICT, gebruikmaken van EU-brede netwerken en de concurrentievoordelen van ons bedrijfsleven versterken, vooral bij productiebedrijven en kmo's. Ook de consument moet bewust worden gemaakt van het belang van een zuinig gebruik van hulpbronnen. Op deze manier zal de EU sterk staan in een koolstofarme wereld met schaarse hulpbronnen, en wordt schade aan het milieu, verlies van biodiversiteit en een niet-duurzaam gebruik van hulpbronnen tegengegaan. Dit komt ook de economische, sociale en territoriale cohesie ten goede.

Inclusieve groei - een economie met veel werkgelegenheid en sociale en territoriale cohesie

Inclusieve groei houdt in dat we mensen kansen bieden door veel werkgelegenheid te creëren, te investeren in vaardigheden, armoede te bestrijden en onze arbeidsmarkten, opleidingsmogelijkheden en socialezekerheidsstelsels te moderniseren. Zo leert de burger om zich voor te bereiden op en om te gaan met verandering en wordt de samenleving hechter. In verband met de territoriale samenhang is het ook van groot belang dat de economische groei alle delen van de Unie ten goede komt, ook de meest afgelegen regio's. Het gaat erom dat iedereen zijn leven lang kansen en mogelijkheden krijgt. Europa moet zijn arbeidspotentieel ten volle benutten om het hoofd te bieden aan de vergrijzing en de steeds fellere wereldwijde concurrentie. De gendergelijkheid moet beleidsmatig worden bevorderd om de arbeidsparticipatie te verhogen; dit draagt bij tot groei en sociale cohesie.

En in welk verband voor het overige (ook) in totaal bezien 7 kerninitiatieven van belang zijn: "Innovatie-Unie"; "Jongeren in beweging"; "Een digitale agenda voor Europa"; "Efficiënt gebruik van hulpbronnen"; "Industriebeleid in een tijd van mondialisering"; "Een agenda voor nieuwe vaardigheden en banen" en "Europees platform tegen armoede".

Ik zie aldus in Richtlijn 2014/24/EU onder meer een doelmatigheid-streven ter zake (de ontwikkeling van) kennis, innovatie en maatschappelijk relevante milieu-, sociale en arbeidsaspecten.

Ik kan een en ander moeilijk rijmen met bijvoorbeeld ‘de beste kwaliteit voor de laagst mogelijke prijs’, ‘kosten besparen’ en/of ‘op (laagste) prijs gerichte inkoopstrategieën (of -beleid)’ welke voor mij feitelijk (ook) uitgaan van een ‘korte termijn productbenadering’ vanwege de combi ‘te betalen kostenvergoeding’ en ‘het ingekochte’. Het zou immers juist in het voorkomend geval moeten gaan om ‘investeren’, zo nodig (juist) ‘kosten maken’, met het oog op de lange (-re) termijn in verband met innovatie en maatschappelijk relevante milieu-, sociale en arbeidsaspecten of het algemeen belang.

En een en ander biedt naar mijn mening voldoende aanleiding, mogelijkheden en handvatten, om in het voorkomend geval met inachtneming van het vorenstaande opnieuw uitleg en invulling te geven aan het begrip ‘(een) doelmatige inkoop’.

Ik denk, dat ‘best value for taxpayer’s money’ het dan om meerdere redenen niet gaat redden. Men zou dan eerder aan ‘value for money’ kunnen denken, maar ook dat overtuigt mij niet.

Ik denk ter zake namelijk (eerder) aan (het) “creëren en borgen van waarde in verband met (de zorg voor de behartiging van) het algemeen belang”. Dat houdt immers (wel) rechtstreeks verband met de (primaire) gemeentelijke doelstelling. En kan feitelijk ook nooit als een ‘korte termijn productbenadering’ of voor de korte termijn worden uitgelegd (en ingevuld).

En als Richtlijn 2014/24/EU een voorzet voor een en ander lijkt te geven, waarom zou de praktijk dan niet ‘inkoppen’?

En wellicht (dus) deels ook relevant:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/11/concurrentie-op-prijs.html

En overigens ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/10/overheidsopdrachten-vanuit-gemeentelijk.html

En de praktijk zou zich wellicht ook kunnen realiseren, dat marktwerking of concurrentiestelling (‘aanbesteden’) slechts een ‘instrument’ is. En dus, althans in ieder geval onder de drempel, geen (dogmatisch) doel op zich.

Zie bijvoorbeeld ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/07/doelmatigheid.html

Een zorgvuldige raming

Overheidsopdrachten moeten hoe dan ook worden geraamd. De ‘methoden voor de berekening van de geraamde waarde (van een opdracht)’ zijn immers vastgelegd in artikel 9 Richtlijn 2004/18/EG, de artikelen 2.13 t/m 2.22 Aanbestedingswet 2012 en artikel 5 Richtlijn 2014/24/EU.

Maar een zorgvuldige raming is ook uiterst doelmatig om in het voorkomend geval ‘bewegingsruimte’ te creëren. Mocht (immers) in een ‘reguliere’ aanbestedingsprocedure ‘onaanvaardbaar hoog’ zijn ingeschreven, dan kan de zorgvuldige raming van de aanbestedende dienst daartoe als bewijs dienen. En kan worden overgestapt op bijvoorbeeld een Onderhandelingsprocedure. Zonder deugdelijke raming rest er geen andere mogelijkheid, dan ‘afbreken’ en met een ‘wezenlijk gewijzigd bestek’ opnieuw aanbesteden. Tenminste zonde van de (alsdan reeds verspilde) tijd en moeite.

Men zie bijvoorbeeld ook (en voor meer) Rechtbank Zeeland-West-Brabant 5 november 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:7113:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBZWB:2015:7113

4.4.        Als uitgangspunt heeft te gelden dat noch de Europese, noch de Nederlandse regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken. Een aanbestedende dienst mag uit eigen beweging besluiten tot stopzetting van de aanbestedingsprocedure. De gemeente heeft dit ook vastgelegd in paragraaf 3.4 van het aanbestedingsdocument, waarin zij zich het recht voorbehoudt om de opdracht onder meer niet te gunnen bij overschrijding van het budget.

4.5.        Deze bevoegdheid wordt echter beperkt door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, de precontractuele redelijkheid en billijkheid en (bij een overheidslichaam zoals hier de gemeente) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide beginsel van transparantie (welke beginselen tot doel hebben elke vorm van favoritisme en willekeur uit te bannen, HJEG C-496/99 P, Succhi di Fruta) kunnen met zich brengen dat de aanbestedende dienst na het staken van een aanbestedingsprocedure de opdracht, of een op ondergeschikte punten gewijzigde opdracht, niet (opnieuw) mag aanbesteden. Bij heraanbesteding bestaat immers het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer (vgl. ECLI:NL:RBNNE:2013:BY8197). Als een of meer passende inschrijvingen zijn gedaan en er geen procedurele gebreken zijn die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is, zal een aanbestedende dienst dan ook alleen tot heraanbesteding mogen overgaan als de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Dan is sprake van een nieuwe opdracht.

4.6.        Een wezenlijke wijziging is echter niet vereist als de aanbestedingsprocedure als ‘mislukt’ moet worden beschouwd. Daarvan is sprake als er procedurele gebreken kleven aan de aanbesteding. Ook is dat het geval als de inschrijvingen onaanvaardbaar zijn. Daarvan is sprake als de inschrijvingen hoger zijn dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder. In die situaties kan geen winnaar worden aangewezen; de hoogst scorende inschrijver mag er in die situatie ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de opdracht aan hem wordt gegund.

4.7.        Indien geen sprake is van een zorgvuldige raming van de opdracht, dan geldt dat geen onderhandelingsprocedure mag worden gevolgd. Er mag dan ook niet in plaats daarvan een tweede reguliere procedure worden gehouden. Als de aanbestedende dienst niet zorgvuldig heeft geraamd mag in beginsel worden verondersteld dat de laagst biedende inschrijver een marktconforme prijs heeft geboden.

4.8.        Ter beoordeling staat of de gemeente een zorgvuldige raming van de opdracht heeft gemaakt. De gemeente heeft als verweer gevoerd dat het verwijt dat onzorgvuldig is geraamd door Bouwgroep Moonen ter zitting pas voor het eerst is aangevoerd en daarom te laat is. Dit verweer treft geen doel. Het budget is niet eerder door de gemeente bekend gemaakt, althans niet voor het uitbrengen van de dagvaarding, en om die reden kan Bouwgroep Moonen niet worden verweten dat zij thans op de zitting te laat is met dit verwijt. Het had op de weg van de gemeente gelegen om het budget in de aanbestedingsstukken bekend te maken. Het was de gemeente immers vooraf bekend dat de raming van de kosten 5% boven het budget uitging; om die reden heeft de gemeente ook aan de inschrijvers bezuinigingsmaatregelen gevraagd.

4.9.        Volgens Bouwgroep Moonen had de gemeente bij een zorgvuldige raming van de kosten in plaats van tarieven van de VNG de tarieven van BDB moeten toepassen, omdat de tarieven van de VNG meer liggen in de vergoedingensfeer en niet als reële bouwkosten kunnen worden aangemerkt. Bouwgroep Moonen licht toe dat het BDB een onafhankelijk instituut is dat ook indexcijfers produceert en stelt dat die indexcijfers eveneens afwijken van de indexcijfers die de VNG hanteert. Bouwgroep Moonen heeft toegelicht dat zij geen vragen heeft gesteld over het budget omdat haar uit het bestek duidelijk was dat de gemeente veel meer eisen heeft gesteld dan zij volgens de VNG-normen zou kunnen betalen. Door de keuze van de gemeente voor een prachtig ontwerp onder uitbundige architectuur en de omstandigheid dat de gemeente daar bovenop nog extra kwaliteitseisen heeft gesteld stelde meende Bouwgroep Moonen dat zij er vanuit mocht gaan dat het gemeentelijk budget niet was gebaseerd op de gebruikelijke normbedragen van VNG. Volgens Bouwgroep Moonen is helder dat door geen enkele inschrijver voor een bedrag van 1,1 miljoen aan de eisen van de gemeente kan worden voldaan.

4.10.      De gemeente heeft ter onderbouwing van haar stelling dat haar raming zorgvuldig was uitsluitend een tabel overgelegd waarin het bouwbudget en de raming van de kosten zijn opgenomen. Uit deze tabel, die niet op enige wijze nader is onderbouwd, blijkt dat de geraamde kosten 5,08% boven het beschikbare budget uitkomen. Volgens de gemeente zijn de ramingen vastgelegd in zeer omvangrijke documenten en moet het feit dat de raming door deskundige partijen is opgesteld voldoende zijn. Ter zitting heeft de gemeente toegelicht dat zij Aerde advies & bouwmanagement opdracht heeft gegeven om de bouwkosten voor de nieuwbouw te berekenen. Aerde heeft aan de hand van tarieven van de VNG en referenties van schoolgebouwen de bouw- en stichtingskosten vastgesteld. De gemeente heeft architectenbureau DAT in de arm genomen voor het maken van het ontwerp en het technisch bestek. Gedurende het ontwerpproces heeft bouwkostendeskundige Winket BV de bouwkosten in opdracht van DAT inzichtelijk gemaakt. De architect heeft ter zitting medegedeeld dat een en ander uitvoerig is gedocumenteerd. De gemeente stelt voorts dat haar budget is gebaseerd op normbedragen en dat die bedragen worden geïndexeerd door het ministerie en de VNG die cijfers presenteert. Vanaf oktober 2013 tot 2014 was sprake van een indexering met -/- 6% en daarna met -/- 3%. Deze percentages komen overeen met de verordening huisvestingonderwijs van de gemeente die is gebaseerd op cijfers van de VNG, aldus de gemeente.

4.11.      Als algemeen bekend mag worden verondersteld, zeker bij de door de gemeente ingehuurde deskundigen die de berekeningen hebben uitgevoerd, dat de normbedragen van VNG sinds enkele jaren lager liggen dan de BDB tarieven en dat derhalve een budget dat op basis van die VNG-tarieven is berekend, slechts kostendekkend zal zijn voor een sober schoolgebouw. De VNG-tarieven gaan uit van vergoedingen door het ministerie aan de gemeente. De BDB-tarieven gaan uit van minimale wettelijke en functionele eisen voor onderwijsgebouwen (zoals het bouwbesluit). Bekend verondersteld wordt ook dat de normbedragen van de VNG afwijken van de marktconforme bedragen voor de bouw van een schoolgebouw. Door ondanks die wetenschap toch te kiezen voor een ontwerp van meer dan gemiddelde kwaliteit had de gemeente zich dienen te realiseren dat de kosten van een dergelijk schoolgebouw, in de woorden van Moonen “met toeters en bellen” (veel) hoger zouden uitvallen dan de gemeente zou kunnen financieren vanuit het budget dat daarvoor was bestemd en dat is gebaseerd op VNG-tarieven. De indruk wordt gewekt dat de gemeente heeft getracht een school te bouwen die zij niet kan financieren. De gemeente moet hebben geweten dat haar budget ontoereikend was, omdat het haar bekend moet zijn dat de door VNG vastgestelde bedragen voor bouwprojecten veel lager liggen dan de reële bouwprijzen. De gemeente heeft daar bovenop nog kwaliteitseisen gesteld, waaronder ‘Social return’, die kostenverhogend werken.

De raming van de kosten door de gemeente wordt dan ook aangemerkt als onvoldoende zorgvuldig. De uitkomst van de aanbesteding is een bevestiging dat sprake is een onzorgvuldige raming van de gemeente. Bouwgroep Moonen, die op grond van de door de gemeente gestelde criteria als economisch meest voordelige inschrijver is geëindigd, blijkt immers te hebben ingeschreven met een prijs die 30% hoger ligt dan het budget.

4.12.      Nu naar voorlopig oordeel sprake is van een onzorgvuldige raming mocht de gemeente de inschrijvingen niet onaanvaardbaar verklaren en opnieuw een meervoudig onderhandse procedure houden. Door de onzorgvuldige raming bestaat geen ruimte voor een tweede aanbesteding. Dat zou anders kunnen zijn ingeval van een wezenlijke wijziging, maar partijen zijn het erover eens dat daarvan geen sprake is. Indien de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, dan zal zij de opdracht dienen te gunnen aan Moonen.

Inschrijvers wordt niet zelden opportunistisch inschrijfgedrag verweten. Maar een hoge mate van opportunisme is blijkbaar een aanbesteder ook niet vreemd. En ik heb verder ook mijn ernstige bedenkingen bij (ook) deze ‘marktbenadering’ (r.o. 4.2 van het vonnis):

[-] De gemeente licht toe dat het uiteindelijke budget voor de bouw van basisschool Kameleon € 1.105.971,20 bedroeg en dat de geraamde bouwkosten van de definitieve bestekstukken het beschikbare budget met ongeveer 5% overstegen. De gemeente heeft besloten om de opdracht op basis van de definitieve bestekstukken toch in de markt te zetten omdat zij een aanbestedingsvoordeel verwachte. [-]

Is dat (dan) ‘zorgvuldig’? Die € 55.298,56 (5%) moet toch ergens vandaan komen? Dus (dan) maar van ‘de markt’? Dus dat is (dan) de gedachte bij, en ‘het doel’ of de insteek van aanbesteden?

Jammer.

Concurrentie op prijs

In vele aanbestedingsprocedures wordt op prijs geconcurreerd. Bij een bestek waar de (te leveren) ‘kwaliteit’ volledig is uit- en voorgeschreven, ligt dat voor de hand. Er moet nu eenmaal, volgens het aanbestedingsrecht, gegund worden op basis van een gunningscriterium. Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Den Haag 3 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10438:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:10438

5.4.        Vast staat dat het CJIB heeft gekozen voor het in de markt zetten van een opdracht via een aanbesteding. Dat brengt met zich mee dat er criteria moeten zijn waarop inschrijvers zich kunnen onderscheiden, dan wel dat er in ieder geval één criterium is waarop dit mogelijk is. Een van de wezenlijke doelen van een aanbesteding is immers mededinging, het stimuleren van concurrentie tussen aanbieders. [-]

En vergelijk ook Overweging 93 van Richtlijn 2014/24/EU:

[-] Gelet op de talrijke mogelijkheden om de prijs-kwaliteitsverhouding te beoordelen aan de hand van essentiële criteria, moet loting als enig middel voor de gunning van de opdracht worden vermeden.

Wanneer een gunning op ‘laagste prijs’ niet aangewezen is (of niet te ‘motiveren’ is, zie art. 2. 114 Aanbestedingswet 2012), ligt een gunning op basis van EMVI voor de hand.

Het gaat dan om (volgens huidig recht, Overweging 46 Richtlijn 2004/18/EG):

[-] Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt. [-]

Relevant zijn bijvoorbeeld, de ‘aangeboden prijs’, de ‘minimum-bestekkwaliteit’ en de ‘aangeboden kwaliteit bovenop de minimum-bestekkwaliteit’.

De laagst aangeboden prijs leidt bij EMVI niet automatisch tot gunning. Maar het kan in het voorkomend geval wel. Relevant is bijvoorbeeld de mogelijkheid (vrijheid) voor inschrijvers om zo laag mogelijk in te (kunnen) schrijven in relatie tot de door de aanbesteder gekozen wijze van beoordeling en weging (tussen) prijs en kwaliteit.

‘Aanbesteden’, althans de manier waarop de praktijk daarmee in het voorkomend geval omgaat, kent ook zijn ‘niet-succesverhalen’.

Concurrentie (-stelling) op prijs kan bijvoorbeeld leiden tot ‘prijsdumping’ of tot ‘inschrijvingen onder kostprijs’. Teneinde de opdracht met achterlating van de concurrentie binnen te halen kan bijvoorbeeld een zorgvuldige (interne) calculatie ‘om commerciële redenen’ leiden tot een, van de calculatie afwijkende, zo nodig onverantwoorde opportunistische, inschrijvingsprijs. Niet zelden zijn (dan) ook de onderaannemers feitelijk de dupe.

In mijn artikel ‘Overheidsopdrachten vanuit gemeentelijk inkoop-perspectief’, zie:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/10/overheidsopdrachten-vanuit-gemeentelijk.html of https://www.scribd.com/doc/287321415/Overheidsopdrachten-vanuit-gemeentelijk-inkoopperspectief

schreef ik onder meer (voetnoot 10):

[-] En daarbij, mogelijk is een inkoopstrategie gebaseerd op ‘maximale concurrentiestelling op prijs’ (zoals feitelijk zelfs ook vaak toegepast bij ‘EMVI’!) uiteindelijk (op den duur) wel helemaal niet in het belang van het ‘algemeen belang’. Denk bijv. aan de uitvoeringskwaliteit, ‘rat-races’, werkgelegenheid e.d.

Vanuit een soort van ‘TCO-gedachte’ dacht ik bijvoorbeeld: Is een op prijs gerichte inkoopstrategie (aanbestedingsprocedure) die er (uiteindelijk) toe leidt, dat (voormalige) werknemers in de bijstand terecht komen, wel zo ‘doelmatig’ voor een gemeente? Ik voeg daar thans aan toe, dat op prijs gerichte inkoopstrategieën en aanbestedingsprocedures (uiteindelijk) ook zouden kunnen leiden tot een neiging voor ondernemers om op kosten te besparen in plaats van te investeren in bijvoorbeeld R&D, innovatie, duurzaamheid en/of sociale en arbeidsvoorwaarden. En dat lijkt ook niet in het belang van het ‘algemeen belang’.

Het lijkt mij, dat ook inschrijvers in beginsel (maatschappelijke) verplichtingen hebben om bijvoorbeeld ‘prijsdumping’, inschrijvingen onder kostprijs, ‘rat-races’ e.d. tegen te gaan of daar niet aan ‘mee te (willen) werken’. Immers, als men ‘het aanbestedingssysteem’ in stand wil houden: “it takes two, to tango.”

Maar hoe dan ook is de aanbesteder in eerste aanleg aan zet. Hij zet immers (op een bepaalde manier) een opdracht in de markt.

Ik vraag me dan ook vaak af, en begrijp ook eigenlijk niet goed, waarom bij EMVI ook op (de zo laagst mogelijke) prijs gegund zou moeten worden? Wat is daartoe de noodzaak?

Daarbij, aanbestedingen zouden toch ook ‘eenvoudiger’ (minder rompslomp, minder (juridisch) gedoe, minder onzekerheden etc.) moeten kunnen? Wat bijvoorbeeld te denken van EMVI-formules die slechts door een wiskundige zijn te maken of te doorgronden? Waarom dan het ‘prijs-aspect’ niet feitelijk ‘elimineren’ in de aanbestedingsprocedure?

Een realistische vaste prijs kan bij EMVI toch ook? Zie bijvoorbeeld (het ‘kunnen’, niet ‘moeten’ in) art. 2.115 lid 2 Aanbestedingswet 2012:

2.            De in het eerste lid bedoelde nadere criteria kunnen onder meer betreffen:

a.            kwaliteit;

b.            prijs;

[-]

Of artikel 67 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

[-]

Het kostenelement kan ook de vorm aannemen van een vaste prijs of vaste kosten op basis waarvan de ondernemers zullen concurreren op kwaliteitscriteria alleen.

[-]

En ook de Memorie van toelichting (nr. 34329-3, 29 oktober 2015) bij het Voorstel van wet (ter) ‘Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU’ vermeldt (zie de artikelsgewijze toelichting bij art. 2.115):

[-] Het is wel mogelijk het kostenelement vorm te geven door middel van een vaste prijs of vaste kosten op basis waarvan de ondernemers in een aanbesteding louter concurreren op kwaliteitscriteria.[-]

Vaak is gemeente-intern het (democratisch) vastgestelde budget immers een gegeven. Meer budget is er niet. Daar moet men het (intern en extern) mee doen. En het mag in beginsel ook op. Waarom het vastgestelde uitvoeringsbudget dan niet ook als een gegeven aan ‘de markt’ meegeven bij EMVI?

Wat is er (dan) mis met de volgende ‘uitvraag’: “Welke ondernemer biedt in de aanbestedingsprocedure de meeste ‘aanvullende’ kwaliteit - dus bovenop de minimum-bestekkwaliteit - binnen het beschikbare realistisch vastgestelde (contract-) uitvoeringsbudget?”

En voor wie bij een aanbestedingsprocedure in/aan (te realiseren) kostenbesparingen op ‘uitvoeringsniveau’ denkt: Wellicht is met kostendeskundigheid realistisch specificeren en begroten vele malen slimmer, handiger en/of ‘veiliger’, dan de besparing uit ‘de markt’ (proberen te) halen met mogelijk (uiteindelijk) allerlei ongewenste ‘neveneffecten’ (op divers gebied) van dien. Een garantie ter zake is overigens toch nooit (bij voorbaat) te geven (is namelijk ‘inschrijvers-afhankelijk’). En bovendien komt ‘de uitvoering’ ook nog…..

Voor mij is concurrentie op prijs bij EMVI (dus) geen ‘gegeven’. En ook niet altijd ‘doelmatig’, want feitelijk overbodig wanneer de concrete inkoopdoelstelling, bijvoorbeeld de behartiging van het algemeen belang, daar niet om vraagt. Alsdan betreft concurrentie op prijs bij EMVI feitelijk slechts een onnodige extra complicerende (en feitelijk ook kostenverhogende, want er is tijd mee gemoeid) factor in het aanbestedingsproces. En ‘best value for taxpayers’money’ of ‘kosten besparen’ of ‘meer doen met minder geld als gevolg van bezuinigingen’? Wellicht moet men de realistische kostendeskundige inkoper (dan) eens bij de opstelling van de algemene begroting betrekken?

Overigens, bij een ‘faire/redelijke prijs’ behoeven onderaannemers in beginsel ook niet uitgeknepen te worden.

En wat dan met de (‘echte’) laagste prijs aanbestedingen? Daar kan (inderdaad) een ‘prikkel’ tot onverantwoord/ongewenst inschrijfgedrag mogelijk niet bij voorbaat weggenomen worden.

Maar, wellicht dan (onder de drempel, zo nodig naar analogie) deugdelijk toepassing geven aan artikel 69 leden 1 t/m 3 Richtlijn 2014/24/EU:

1.            De aanbestedende dienst verplicht ondernemers ertoe de in de inschrijving voorgestelde prijs of kosten nader toe te lichten wanneer de inschrijving in verhouding tot de werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt te zijn.

2.            De in lid 1 bedoelde toelichtingen kunnen met name betrekking hebben op: [-]

a)            de doelmatigheid van het fabricageproces, van de geleverde diensten of van de bouwmethode;

b)           de gekozen technische oplossingen of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de levering van de producten, het verrichten van de diensten of de uitvoering van de werken gebruik kan maken;

c)            de originaliteit van de door de inschrijver voorgestelde werken, leveringen of diensten;

d)           het vervullen van de in artikel 18, lid 2, genoemde verplichtingen;

e)            het vervullen van de in artikel 71 genoemde verplichtingen;

f)            de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

3.            De aanbestedende dienst beoordeelt de verstrekte informatie in overleg met de inschrijver. Hij kan de inschrijving alleen afwijzen wanneer het lage niveau van de aangerekende prijzen of kosten niet genoegzaam wordt gestaafd door het verstrekte bewijsmateriaal, rekening houdend met de in lid 2 bedoelde elementen.

De aanbestedende diensten wijzen de inschrijving af wanneer zij hebben vastgesteld dat de inschrijving abnormaal laag is omdat zij niet voldoet aan de in artikel 18, lid 2, genoemde toepasselijke verplichtingen.

Zie daartoe ook Overweging 103 van de nieuwe Richtlijn 2014/24/EU:

Inschrijvingen die abnormaal laag worden bevonden in verhouding tot de werken, leveringen of diensten, kunnen gebaseerd zijn op technisch, economisch of juridisch ondeugdelijke veronderstellingen of praktijken. Indien de inschrijver niet voldoende uitleg kan verschaffen, moet de aanbestedende dienst het recht hebben de inschrijving af te wijzen. De aanbestedende dienst is verplicht de inschrijving af te wijzen indien hij heeft vastgesteld dat de abnormaal lage prijzen of kosten het gevolg zijn van niet-nakoming van dwingende sociaal-, arbeids- of milieurechtelijke voorschriften van het Unierecht, van met het Unierecht verenigbare voorschriften van nationaal recht, of van internationale arbeidsrechtelijke voorschriften.

Ook de ‘Europese wetgever’ lijkt (immers) te hebben ingezien, dat ‘aanbesteden’ niet louter succesverhalen kent. En dat bij aanbestedingen maatschappelijk relevante milieu-, sociale, arbeids- en onderaannemings-aspecten aan de orde, en in het voorkomend geval ‘in het geding’, zijn.

Het spreekt natuurlijk voor zich, dat materie- en kostendeskundigheid alsdan (dus ook) van belang is. Maar aanbesteden is (ook) al lang geen ‘procedureel kunstje’ meer. Althans, zou dat in hoofdzaak niet moeten zijn.

Zie in kwestie overigens ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/01/artikel-66-leden-1-en-2-nieuwe.html