Men moet het in het ‘sociaal domein’, dan (ook nog) maar (eens) praktisch
- waaronder ‘financieel (dekkend)’ - weten (zien) te ‘regelen’ in verband met
onder meer:
- géén onderhandelingen, en;
- géén selectiviteit, en;
- géén mededingingsvoordeel, en;
- géén exclusiviteit, en;
- géén invloed uitoefenen op de mededingingssituatie, en;
- géén begunstiging, en;
- géén selectie.
Voor zover al - zo nodig naar analogie - ‘conclusies’ zouden kunnen
worden getrokken uit HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-410/14 (Dr. Falk Pharma GmbH):
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
13 Op 28
augustus 2013 heeft DAK in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese
Unie de aankondiging bekendgemaakt van een „toelatingsprocedure” om
overeenkomstig § 130a, lid 8, SGB V kortingsovereenkomsten voor geneesmiddelen
met de werkzame stof mesalazine te sluiten. Het kortingspercentage werd
vastgesteld op 15% van de prijs „af-fabriek” en de betrokken periode liep van 1
oktober 2013 tot en met 30 september 2015.
14 Volgens
deze procedure werden alle belangstellende ondernemingen die aan de
toelatingscriteria voldeden, toegelaten en werden met al deze ondernemingen
identieke overeenkomsten gesloten waarvan de voorwaarden vooraf waren
vastgesteld zonder dat daarover kon worden onderhandeld. Bovendien had iedere
andere onderneming die aan deze criteria voldeed, nog de mogelijkheid om onder
dezelfde voorwaarden tot het systeem van kortingsovereenkomsten toe te treden
tijdens de looptijd ervan.
27 Deze
rechter benadrukt dat de beginselen van non-discriminatie en gelijke
behandeling, evenals de transparantieverplichting, die in eerste instantie
voortvloeien uit het primaire recht, procedurele en materiële vereisten in het
leven roepen die eveneens in het kader van deze toelatingsprocedure gelden
teneinde te waarborgen dat deze procedure daadwerkelijk verstoken blijft van
enige selectiviteit zodat aan geen enkele onderneming een mededingingsvoordeel
wordt toegekend. De wijze waarop een toelatingsprocedure wordt georganiseerd,
kan evenwel discriminatie en ongelijke behandeling creëren.
28 Een
bekendmaking op Unieniveau betreffende de opening van deze procedure en de
overeenkomsten die in het kader ervan zullen worden gesloten, de duidelijkheid
van de regels inzake de toelating, de vaststelling vooraf van de voorwaarden
van de overeenkomst voor toetreding tot het systeem van kortingsafspraken en
een mogelijkheid tot toetreding op ieder moment kunnen als voorwaarden inzake
de regelmatigheid van een dergelijke procedure gelden.
30 De
verwijzende rechter is van oordeel dat de in § 129 SGB V voorziene regeling van
vervanging van een geneesmiddel geen dergelijk mededingingsvoordeel oplevert in
het geval van toetreding tot een systeem van kortingsafspraken in de zin van §
130a, lid 8, van dezelfde tekst. Op dat punt is de situatie anders wanneer een
dergelijke kortingsovereenkomst wordt gesloten in het kader van een procedure
voor het plaatsen van een overheidsopdracht. In dat laatste geval heeft de
exclusiviteit die de geselecteerde opdrachtnemer geniet, tot gevolg dat hij
over een bijzondere mededingingspositie beschikt, aangezien de gunning van de
opdracht van doorslaggevende invloed op de mededinging is. Wanneer daarentegen
met alle belangstellende ondernemers dergelijke overeenkomsten worden gesloten,
is de vervanging van het geneesmiddel niet gebaseerd op een keuze door de
aanbestedende dienst, maar op een keuze door de apotheker of de patiënt
naargelang van de aankoopvoorwaarden die zijn voorgesteld door de ondernemers
die zijn toegetreden tot het systeem van kortingsovereenkomsten. Zo is het
mogelijk dat het product van bepaalde toegetreden ondernemers slechts zeer
zelden wordt gekocht. Dit kan zo zijn ook al is, zoals in casu, slechts één
ondernemer toegetreden. Doordat iedere belangstellende ondernemer het recht
krijgt om op ieder moment toe te treden, ziet de aanbestedende dienst immers
ervan af invloed uit te oefenen op de mededingingssituatie, welke niet afhangt
van de mogelijkheid tot vervanging van de geneesmiddelen van de toegetreden ondernemers,
maar van de door iedere mogelijke belangstellende ondernemer genomen beslissing
om al dan niet toe te treden tot het systeem van kortingsovereenkomsten.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
36 Het
risico dat nationale ondernemingen worden begunstigd, dat deze richtlijn beoogt
uit te sluiten, houdt echter in wezen nauw verband met de selectie die de
aanbestedende dienst onder de ontvankelijke inschrijvingen wil maken, en met de
exclusiviteit die zal voortvloeien uit de gunning van de betrokken opdracht aan
de geselecteerde ondernemer, of aan de geselecteerde ondernemers ingeval van
een raamovereenkomst, wat uiteindelijk het doel vormt van een procedure voor
het plaatsen van een overheidsopdracht.
37 Wanneer
een openbare instelling leveringsovereenkomsten wil sluiten met alle ondernemers
die de betrokken producten willen leveren onder de door deze instelling
opgelegde voorwaarden, bestaat er dus, doordat geen ondernemer wordt aangewezen
aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, geen noodzaak om het handelen van
deze aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van richtlijn 2004/18 te
onderwerpen teneinde te vermijden dat hij bij de gunning van een opdracht
nationale ondernemers begunstigt.
38 De
keuze van een inschrijving, en dus van een begunstigde, is dus een element dat
intrinsiek verbonden is met de bij deze richtlijn ingevoerde regelgeving voor
overheidsopdrachten en bijgevolg met het begrip „overheidsopdracht” in de zin
van artikel 1, lid 2, onder a), hiervan.
39 Die
vaststelling vindt steun in artikel 43, eerste alinea, onder e), van richtlijn
2004/18, dat bepaalt dat over elke opdracht, elke raamovereenkomst en elke
instelling van een dynamisch aankoopsysteem de aanbestedende diensten een
proces-verbaal opstellen, dat de naam van de begunstigde en de motivering voor
de keuze van zijn inschrijving bevat.
40 Overigens
zij opgemerkt dat dit beginsel expliciet is neergelegd in de definitie van het
begrip „aanbesteding”, die thans is vervat in artikel 1, lid 2, van richtlijn
2014/24, waarvan één element de keuze door de aanbestedende dienst is van de
ondernemer van wie hij door middel van een overheidsopdracht werken, leveringen
of diensten aankoopt waarop deze opdracht ziet.
41 Tot
slot zij erop gewezen dat de bijzonderheid van een systeem van afspraken als in
het hoofdgeding, als gevolg van het gegeven dat belangstellende ondernemers
gedurende de gehele looptijd kunnen blijven toetreden tot dat systeem, dat dus
niet is beperkt tot een voorafgaande periode waarin de ondernemingen hun
belangstelling moeten laten blijken bij de betrokken openbare instelling,
volstaat om dit systeem te onderscheiden van een raamovereenkomst.
Overeenkomstig artikel 32, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 kunnen
opdrachten die gebaseerd zijn op een raamovereenkomst immers slechts worden
gegund aan ondernemers die oorspronkelijk bij deze raamovereenkomst partij
waren.
42 Bijgevolg
moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, onder a), van
richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip
„overheidsopdracht” in de zin van deze richtlijn niet ziet op een systeem van
afspraken als in het hoofdgeding, waarmee een openbare instelling voornemens is
goederen op de markt aan te kopen, door tijdens de gehele looptijd van dat
systeem overeenkomsten te sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt
om de betrokken goederen te leveren tegen vooraf vastgestelde voorwaarden,
waarbij de openbare instelling geen selectie onder de belangstellende
ondernemers maakt en hun toestaat tot dat systeem toe te treden tijdens de gehele
looptijd ervan.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten