“Verifiklooien”

Er wordt (nog steeds) het nodige ‘af- en aangeklooid’ in de praktijk. Gelukkig ook (nog steeds) rechters die niet van ‘fratsen’ houden, zoals bijvoorbeeld in Rechtbank Midden-Nederland 20 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:3985:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBMNE:2016:3985

4.14.      Er zijn geen aanknopingspunten voor de stelling dat [eiseres] zou hebben toegezegd om vóór de definitieve gunning een nieuwe planning aan [gedaagde] te verstrekken. Integendeel, vaststaat dat [eiseres] in het kader van de overleggen die na de voorlopige gunning tussen partijen hebben plaatsgevonden het standpunt heeft ingenomen dat er eerst definitief aan haar moest worden gegund en dat er daarna, met inachtneming van de van toepassing verklaarde UAV regeling, gesproken kon worden over aanpassing van de planning zoals die bij de inschrijving was ingediend.

4.15.      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het aannemelijk is dat [eiseres] - zoals zij ook aanvoert - terecht dit standpunt heeft ingenomen en dat [eiseres] derhalve op goede gronden heeft geweigerd om aan het verzoek van [gedaagde] om een nieuwe planning in te dienen te voldoen. Er is dan ook geen sprake van een niet meewerkende opstelling van [eiseres] . Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.15.1.   Als uitgangspunt geldt het volgende. Het is de aanbestedende dienst, in beginsel, niet toegestaan om met het oog op verbetering van het aanbestedingsresultaat nader te onderhandelen met de inschrijvers die op basis van het gunningscriterium voor gunning van de opdracht in aanmerking komt, alvorens de opdracht formeel te gunnen. Er kan een beperkte onderhandelingsruimte zijn, maar de aanbestedende dienst heeft geen onderhandelingsrecht. Dit betekent dat de inschrijver die op basis van de gunningscriteria voor gunning van de opdracht in aanmerking komt, niet verplicht is aan het voeren van onderhandelingen mee te werken.

Weigert deze inschrijver mee te werken dan zal de aanbestedende dienst niet de opdracht alsnog aan een andere inschrijver kunnen gunnen met een beroep op een onbevredigend verloop van de onderhandelingen. Hij zal de opdracht ongewijzigd aan de winnende inschrijver moeten gunnen. Uitgangspunt is dat de opdracht dient te worden gegund op basis van de aanbiedingen zoals deze ter aanbesteding zijn ontvangen.

4.15.2.   [eiseres] is op basis van de door [gedaagde] uitgeschreven aanbestedingsprocedure als winnaar uit de bus gekomen en heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan, dit ondanks het feit dat zij ten aanzien van de planning een 0 en het plan van aanpak een 1 had gescoord. [gedaagde] heeft de aanbestedingsprocedure zelf zo ingericht dat een inschrijver die slecht scoort op planning en plan van aanpak toch kan winnen. Wanneer de planning voor haar zo van belang was dan had zij dit in de vorm van een harde eis moeten formuleren dan wel in het kader van de gunning een ander, hoger, gewicht aan dit subcriterium moeten verbinden. Zij heeft dit echter niet gedaan.

Op het moment dat [gedaagde] haar gunningsvoornemen introk was de termijn waarbinnen de andere inschrijvers bezwaar konden maken tegen het gunningsvoornemen al verstreken en kon [gedaagde] , in beginsel, de opdracht definitief aan [eiseres] gunnen.

[gedaagde] heeft in het kader van de verificatievergadering [eiseres] verzocht om haar planning, die onderdeel uitmaakt van haar inschrijving, aan te passen. Zij wenste daarmee in feite het aanbestedingsresultaat te verbeteren. [eiseres] is gelet op het hiervoor in 4.15.1. weergegeven uitgangspunt niet verplicht om daaraan mee te werken.

De weigering van [eiseres] om daaraan mee te werken geeft [gedaagde] dan ook geen grond om het gunningsvoornemen in te trekken.

[…]

4.17.      [gedaagde] en [Bedrijf] voeren echter in deze procedure ook nog aan dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is, omdat de inschrijving niet voldoet aan alle eisen die in de gunningsleidraad worden gesteld en dat om die reden de opdracht niet aan [eiseres] kan worden gegund.

4.18.      De voorzieningenrechter volgt [eiseres] in haar standpunt dat deze grond tardief is aangevoerd en niet meer als extra argument (reden) voor haar beslissing van 4 mei 2016 en 12 mei 2016 om het gunningsvoornemen in te trekken kan worden opgevoerd.

Als uitgangspunt geldt dat de brief waarin de beslissing wordt genomen om terug te komen op een gunningsvoornemen volledig moet worden gemotiveerd. Dit betekent dat in die brief alle redenen voor die beslissing moeten zijn vermeld, dit behoudens bijzondere redenen of omstandigheden. Er is niets op tegen dat de in die brief vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht, maar die mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.

Dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig zou zijn, omdat deze - kort gezegd - niet voldoet aan alle in de gunningsleidraad gestelde eisen, betreft een nieuwe reden. Deze reden is niet in de brief van 4 mei 2016 gesteld.

[gedaagde] heeft geen bijzondere redenen of omstandigheden gesteld, die rechtvaardigen dat zij deze nieuwe reden nog aan haar beslissing van 4 mei 2016 ten grondslag mag leggen. [Bedrijf] kan zich als aan de zijde van [gedaagde] voegende partij evenmin op de ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres] beroepen.

Had - in plaats van ‘voegen’ - ‘tussenkomen’ nog iets uit kunnen maken in kwestie? Nee, zie de rechtsoverweging ten overvloede (4.20) in het vonnis.

R.o. 2.13 vonnis: “[…] mede gelet op de tijd die resteert tot de geplande oplevering van fase 1 op 5 augustus 2016 […]”

Tsja.

(Doe maar) Verifiklooien………………

Beperking van onderaanneming

HvJEU 14 juli 2016 in zaak C-406/14 (Wrocław - Miasto na prawach powiatu):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=181688&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=806752

30.         Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst in het bestek van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken kan bedingen dat de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, een bepaald percentage van de onder de opdracht vallende werken met eigen middelen uitvoert.

31.         Volgens artikel 25, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 kan de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken, of door een lidstaat worden verplicht de inschrijver te verzoeken, om in zijn inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt.

32.         Zoals het Hof in punt 31 van het arrest van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino (C-94/12, EU:C:2013:646), heeft vastgesteld, is in dat artikel van richtlijn 2004/18 sprake van een beroep op onderaannemers zonder dat daarop enige beperking wordt aangebracht.

33.         Integendeel, in artikel 48, lid 3, van deze richtlijn, waarin is voorzien in de mogelijkheid voor inschrijvers om aan te tonen dat zij voldoen aan de minimumeisen inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid die de aanbestedende dienst heeft gesteld door zich te beroepen op de draagkracht van andere lichamen, voor zover zij aantonen dat zij daadwerkelijk kunnen beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen die zij niet zelf bezitten, mocht deze aan hen worden gegund, is voor inschrijvers de mogelijkheid neergelegd om zich voor de uitvoering van een opdracht te beroepen op onderaanneming, en wel - in beginsel - zonder beperking.

34.         Indien de stukken van de opdracht inschrijvers overeenkomstig artikel 25, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 verplichten in hun offertes aan te geven welk deel van de opdracht zij voornemens zijn in onderaanneming te geven en welke onderaannemers zij voorstellen, heeft de aanbestedende dienst niettemin het recht voor de uitvoering van wezenlijke onderdelen van de opdracht te verbieden dat een beroep wordt gedaan op onderaannemers wier capaciteiten hij bij het onderzoek van de offertes en de selectie van de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, niet heeft kunnen nagaan (zie in die zin arrest van 18 maart 2004, Siemens en ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159, punt 45).

35.         Dat is echter niet de strekking van een beding als dat in het hoofgeding aan de orde, dat het beroep op onderaannemers op abstracte wijze beperkt tot een bepaald percentage van de opdracht, en dit ongeacht de mogelijkheid de capaciteiten van de eventuele onderaannemers na te gaan en zonder vermelding van de wezenlijke aard van de betrokken taken. Een dergelijk beding blijkt op al deze punten onverenigbaar met richtlijn 2004/18, die in het hoofdgeding relevant is.

36.         Zoals de advocaat-generaal in punt 41 van haar conclusie heeft opgemerkt, is een dergelijk beding, gesteld dat het een voorwaarde vormt waaronder de opdracht wordt uitgevoerd in de zin van artikel 26 van richtlijn 2004/18, overigens niet toelaatbaar uit hoofde van dat artikel op grond van de bewoordingen daarvan: het is immers strijdig met artikel 48, lid 3, van deze richtlijn, en dus met het recht van de Unie.

37.         Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst in het bestek van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken niet kan bedingen dat de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, een bepaald percentage van de onder de opdracht vallende werken met eigen middelen uitvoert.

De ratio van een en ander is (klaarblijkelijk) volgens punt 30 van de Conclusie van de AG:

Richtlijn 2004/18 strekt er niet alleen toe belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken te vermijden, maar ook daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Overweging 32 van de richtlijn verklaart dat de mogelijkheid van onderaanneming kleine en middelgrote ondernemingen kan aanmoedigen om mee te dingen naar overheidsopdrachten. Dankzij onderaanneming kunnen dergelijke ondernemingen deelnemen aan aanbestedingsprocedures en maken zij kans op de gunning van overheidsopdrachten ongeacht de omvang ervan. Onderaanneming draagt er aldus toe bij dat de doelstellingen van de richtlijn worden verwezenlijkt door het aantal potentiële kandidaten voor overheidsopdrachten te vergroten.

Het nieuwe recht van artikel 71 Richtlijn 2014/24/EU (vergelijk artikel 2.79 Aanbestedingswet 2012) verandert hier niets aan.

En artikel 63 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU (vergelijk artikel 2.95 lid 2 Aanbestedingswet 2012) ziet (slechts) op (expliciet) ‘bepaalde kritieke taken’:

In het geval van opdrachten voor werken, diensten en plaatsings- of installatiewerkzaamheden in het kader van een opdracht voor diensten kunnen aanbestedende diensten eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht, of wanneer de inschrijving door een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 19, lid 2, is ingediend, door een deelnemer aan die combinatie.

Overigens volgt uit het arrest ook een (belangrijk) aandachtspunt voor EU-subsidieontvangers:

43.         In dat verband moet worden opgemerkt dat de Unie met de structuurfondsen en het Cohesiefonds enkel acties beoogt te financieren die volledig in overeenstemming zijn met het recht van de Unie, zoals de advocaat-generaal in de punten 53 tot en met 55 van haar conclusie onder verwijzing naar onder meer artikel 9, lid 5, van verordening nr. 1083/2006 en, naar analogie, het arrest van 21 december 2011, Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C-465/10, EU:C:2011:867, punten 46 en 47) heeft opgemerkt.

51.         Op de tweede vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 98 van verordening nr. 1083/2006, in samenhang met artikel 2, punt 7, van die verordening, aldus moet worden uitgelegd dat de omstandigheid dat een aanbestedende dienst in het kader van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken voor een project dat mede met financiële steun van de Unie wordt verwezenlijkt, in strijd met richtlijn 2004/18 heeft bedongen dat de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund ten minste 25% van de werken met eigen middelen uitvoert, een „onregelmatigheid” in de zin van dat artikel 2, punt 7, oplevert die een financiële correctie uit hoofde van dat artikel 98 rechtvaardigt, voor zover niet kan worden uitgesloten dat deze schending een weerslag op de begroting van het betrokken fonds heeft gehad. Bij het bepalen van het bedrag van deze correctie moet rekening worden gehouden met alle concrete omstandigheden die relevant zijn in het licht van de in artikel 98, lid 2, eerste alinea, van deze verordening genoemde criteria, namelijk de aard van de geconstateerde onregelmatigheid, de ernst ervan en het financiële verlies voor het betrokken fonds.

Niet rechtmatig EU-aanbesteden kan dus in financiële zin pijn doen.

Niet (zo) handig (2)

In vervolg op:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/07/niet-zo-handig.html

Slechts na bestudering van de ‘UEA-tool Europese Commissie’:

https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=nl

Artikel 58 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Selectiecriteria kunnen betrekking hebben op:

a)            geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen;

b)           de economische en financiële draagkracht;

c)            de technische en beroepsbekwaamheid.

De aanbestedende diensten mogen alleen de criteria bedoeld in de leden 2, 3 en 4 als voorwaarden voor deelname opleggen aan ondernemers. De aanbestedende diensten beperken eventuele voorwaarden tot die welke kunnen garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Alle voorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot het voorwerp van de opdracht.

En artikel 59 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Op het ogenblik van de indiening van de verzoeken tot deelname of de inschrijvingen, aanvaarden de aanbestedende diensten - als voorlopig bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten die bevestigen dat de betrokken ondernemer aan alle volgende voorwaarden voldoet - het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), bestaande uit een bijgewerkte eigen verklaring:

a)            hij bevindt zich niet in een van de situaties als bedoeld in artikel 57, waardoor ondernemers kunnen of moeten worden uitgesloten;

b)           hij voldoet aan de toepasselijke selectiecriteria als vastgesteld overeenkomstig artikel 58;

c)            hij voldoet, indien van toepassing, aan de objectieve regels en criteria als vastgesteld overeenkomstig artikel 65.

               […]

Kan ik het uiterst karige (en onvolledige, want de ‘afdelingen A tot en met D’ ontbreken) Deel IV van het ‘UEA’ in Pdf (enigszins) ‘vatten’:

“De ondernemer verklaart met betrekking tot de selectiecriteria (afdeling α of afdelingen A tot en met D van dit deel) dat:

α: Algemene aanwijzing voor alle selectiecriteria”

Deel IV van het ‘UEA’ in Pdf haakt (blijkbaar) aan bij de Richtlijn (en deels bij de ‘UEA-tool Europese Commissie’), (echter) zonder rekenschap te geven van het feit, dat de Aanbestedingswet 2012 (onverlet Afdeling 2 Kwalitatieve selectiecriteria (artikelen 45 t/m 52) van Richtlijn 2004/18/EG) ‘selectiecriteria’ een specifieke plaats heeft willen geven, wat in het voorkomend geval een concreet onderscheid met ‘geschiktheidseisen’ veronderstelt/betekent (zoals bijvoorbeeld in artikel 2.84 lid 1 Aanbestedingswet 2012, sub b en sub d).

Daarbij lijkt het bepaalde in artikel 58 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU geen (adequate) plaats te hebben gekregen in de (gewijzigde) Aanbestedingswet 2012.

Jammer, en niet (zo) handig (dus), dat Deel IV van het ‘UEA’ in Pdf thans tot een ‘richtlijnconforme toelichting’ noopt in de aanbestedingsstukken:

“In verband met de in deze aanbestedingsprocedure gestelde eisen ter zake de ‘geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen’, ‘de economische en financiële draagkracht’ en ‘de technische en beroepsbekwaamheid’ vult de inschrijver het als bijlage < > aan dit aanbestedingsdocument gehechte UEA nader in, ondertekent deze en voegt deze toe aan de inschrijving bij/onder < >.

In verband met een en ander dient/strekt feitelijk (de gevraagde verklaring ter zake) Deel IV van het UEA vanwege het bepaalde in de artikelen 58 en 59 van Richtlijn 2014/24/EU.”

O.i.d.

Niet (zo) handig

Blij, dat de integrale versie van de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 sinds 7 juli 2016 op Internet is te vinden. Zie www.overheid.nl (onder ‘Landelijke wet- en regelgeving’).

Ook blij, dat er nu (ook) een ‘Uniform Europees Aanbestedingsdocument’ (‘UEA’) in Pdf blijkt te zijn:

https://www.pianoo.nl/actueel/nieuws/uniform-aanbestedingsdocument-als-pdf-beschikbaar

“Eindelijk aan de slag”, zou je zeggen.

Kijk ik (echter) naar artikel 2.84 Aanbestedingswet 2012:

1.            Een eigen verklaring is een verklaring van een ondernemer waarin deze aangeeft:

a.            of uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn;

b.            of hij voldoet aan de in de aankondiging of in de aanbestedingsstukken gestelde geschiktheidseisen;

c.            of hij voldoet of zal voldoen aan de technische specificaties en uitvoeringsvoorwaarden die milieu en dierenwelzijn betreffen of die gebaseerd zijn op sociale overwegingen;

d.            of en op welke wijze hij voldoet aan de selectiecriteria.

2.            De gegevens en inlichtingen die in een verklaring kunnen worden verlangd en het model of de modellen van die verklaring worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vastgesteld.

En naar het ‘UEA’ in Pdf.

Dan blijken er geen mogelijkheden tot ‘aankruisen’ of ‘invullen’ ter zake het bepaalde in artikel 2.84 lid 1 sub b en c Aanbestedingswet 2012.

Deel V van het ‘UEA’ in Pdf vermeldt ook slechts:

De ondernemer hoeft uitsluitend informatie te verstrekken wanneer de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit de objectieve en niet-discriminerende criteria of regels heeft vastgesteld die moeten worden toegepast om het aantal gegadigden dat tot indiening van een inschrijving of tot een dialoog zal worden uitgenodigd, te beperken. Deze informatie, die vergezeld kan gaan van vereisten met betrekking tot de eventueel te overleggen (soorten) certificaten of andere vormen van bewijsstukken, wordt vermeld in de betreffende aankondiging of in de in die aankondiging bedoelde aanbestedingsstukken.

Het navolgende geldt uitsluitend voor niet-openbare procedures, mededingingsprocedures met onderhandeling, concurrentie-gerichte dialogen en innovatiepartnerschappen:

Wat (dan) te doen bij ‘openbaar’?

Ik lees slecht. Of een en ander is (vooralsnog) niet (zo) handig.

Algemene termijnenwet

Rechtbank Midden-Nederland 17 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:3152:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBMNE:2016:3152

4.7.        Daarnaast acht de voorzieningenrechter van belang dat in paragraaf 11 van het Aanbestedingsdocument duidelijk wordt vermeld dat een standstill-termijn van ten minste 5 kalenderdagen geldt en dat een kort geding binnen deze termijn op straffe van verval van rechten daadwerkelijk door middel van betekening aan de opdrachtgever aanhangig moet worden gemaakt. Daarbij is aangekondigd dat de concrete standstill-termijn in de brieven met het voornemen tot gunning aan de inschrijvers bekend zal worden gemaakt. Dit laatste is gebeurd in de brief van 19 april 2016, waarin wordt vermeld dat de standstill-termijn 5 kalenderdagen bedraagt en aanvangt op de dag na verzendingsdatum (per fax of e-mail) van dit schrijven. [A] was er dus voorafgaand aan haar inschrijving mee bekend dat de vervaltermijn mogelijk niet meer dan 5 kalenderdagen zou bedragen, maar gesteld noch gebleken is dat zij hierover bij de gemeente heeft geklaagd. Door vervolgens in te schrijven op de aanbesteding, heeft zij met de mogelijke korte duur van deze vervaltermijn ingestemd. Gelet op de inhoud van de brief van 19 april 2016 had zij voorts als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver moeten begrijpen dat zij uiterlijk op 24 april 2016 een kort geding aanhangig moest maken.

4.8.        Aan [A] kan worden toegegeven dat een vervaltermijn van 5 kalenderdagen om een kort geding aanhangig te maken erg kort is, zeker als twee dagen van deze termijn in het weekend vallen en de Algemene termijnenwet niet van toepassing is, omdat hier geen sprake is van een termijn die voortvloeit uit een wet of een algemene maatregel van bestuur. Dit kan echter niet zonder meer tot de conclusie leiden dat het beroep op een dergelijke vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervoor moet in ieder geval aannemelijk zijn dat het voor [A] , als gevolg van de korte termijn, in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet mogelijk was om uiterlijk op 24 april 2016 de dagvaarding te laten betekenen. Voor zover [A] zich op dit standpunt stelt, heeft zij deze stelling echter niet nader met feiten en omstandigheden onderbouwd. Dit had voor een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW echter wel op haar weg gelegen.

Artikel 1 van de Algemene termijnenwet luidt als volgt:

1.            Een in een wet gestelde termijn die op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, wordt verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is.

2.            Het vorige lid geldt niet voor termijnen, bepaald door terugrekening vanaf een tijdstip of een gebeurtenis.

En artikel 5 van die wet:

Op in een algemene maatregel van bestuur gestelde termijnen zijn de artikelen 1-4 van overeenkomstige toepassing, tenzij bij algemene maatregel van bestuur iets anders is bepaald.

Los van het gegeven, dat het ARW 2016 en de Gids Proportionaliteit geen - als zodanig geformuleerde - vervaltermijnen kennen - een vervaltermijn zal (dan ook) in de aanbestedingsdocumenten (expliciet) moeten worden opgenomen - zijn het ARW 2016 en de Gids Proportionaliteit (ook) geen ‘algemene maatregelen van bestuur’.

Zie daartoe bijvoorbeeld 1.22 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijzen waarop door in die maatregel aangewezen aanbestedende diensten overheidsopdrachten voor werken beneden de in afdeling 2.1.1 van deze wet bedoelde waarden kunnen worden geplaatst.

En bijvoorbeeld artikel 1.13 lid 3 Aanbestedingswet 2012 (Staatsblad 2016, 241):

Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid.

Ik zie dus (in het voorkomend geval) slechts een mogelijke toepassing van de Algemene termijnenwet bij Europese aanbestedingsprocedures als gevolg van het bepaalde in artikel 2.127 leden 1 t/m 3 Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.

2.            De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.

3.            De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, bedraagt ten minste 20 kalenderdagen.

Omdat (wellicht) moet worden aangenomen, dat (daarmee) dan ‘[…] sprake is van een termijn die voortvloeit uit een wet […]’ (zie r.o. 4.8 vonnis).

Overigens lijkt dat ‘voortvloeien uit’, dat niet zo expliciet is opgenomen in artikel 1 lid 1 Algemene termijnenwet, voort te komen uit Rechtbank Den Haag 22 februari 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL5022:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBSGR:2010:BL5022

4.2.        Bij de beantwoording van voornoemde vraag wordt vooropgesteld dat noch artikel 3.30.3 van het ARW 2005, noch de inschrijvingsdocumenten een vervaltermijn bevatten. Uit het ARW 2005 en het bestek volgt op zichzelf dan ook niet dat [eiseres] op straffe van niet ontvankelijkheid gehouden was om dit kort geding aanhangig te maken binnen 25 dagen na de verzending van de brief van 15 december 2009. In de hiervoor onder 2.4 geciteerde derde en vierde alinea van zijn brief van 15 december 2009, heeft de Staat echter wel een onmiskenbare vervaltermijn gesteld. Dit heeft [eiseres], zoals ter zitting is gebleken, ook als zodanig opgevat en geaccepteerd. Vaststaat dat de termijn van 25 dagen eindigde op zaterdag 9 januari 2010. In geschil is dan ook of de Algemene termijnenwet op deze vervaltermijn van toepassing is. Op grond van de Algemene termijnenwet wordt een in de wet of bij algemene maatregel van bestuur gestelde termijn verlengd indien deze eindigt in het weekend. Het feit is echter dat de onderhavige termijn niet voortvloeit uit een wet of een algemene maatregel van bestuur, maar dat deze door de Staat in zijn brief van 15 december 2009 is bepaald. Hieruit volgt, anders dan door [eiseres] is betoogd, dat de Algemene termijnenwet daarop niet van toepassing is. Dat de geboden termijn mede is gebaseerd op het ARW 2005, zijnde een algemene maatregel van bestuur, maakt dit oordeel niet anders. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de dagvaarding in deze kortgedingprocedure uiterlijk op 9 januari 2010 betekend had moeten zijn. Aangezien de dagvaarding op 11 januari 2010 is betekend, heeft [eiseres] de gestelde termijn overschreden.

Waarbij (overigens) vermeld dient te worden, dat de aanname dat het ARW 2005 een algemene maatregel van bestuur (AMVB, wet in materiële zin) is (was), niet correct is.

Waar is men bang voor?

Het is natuurlijk helemaal correct, rechtbank Den Haag 27 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:7130:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:7130

4.2.        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - en daarmee ook voor Sagro - duidelijk zijn geweest op welke wijze de inschrijvingen moesten worden ingediend en de inschrijvingsdocumenten dienden te worden ondertekend. Deze kunnen uitsluitend digitaal worden ingediend, waarbij de documenten, waaronder begrepen de zogenoemde 'Model K-verklaring' - moeten worden ondertekend door een daartoe bevoegd persoon middels van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV. Door in te schrijven heeft Sagro zich gebonden aan die wijze van indiening en ondertekening.

[…]

4.4.        Sagro heeft haar (initiële) inschrijvingsdocumenten niet ondertekend op de onder 4.2 vermelde wijze. De stukken zijn weliswaar ondertekend door een daartoe bevoegd persoon, maar niet door middel van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV. Dit laatste vond plaats met ingescande 'natte' handtekeningen van haar directeur.

4.5.        Daarmee staat - mede gelet op het belang van een juiste ondertekening van de inschrijvingsdocumenten - vast dat de inschrijving(en) van Sagro gebrekkig is (zijn). Dat klemt te meer nu ervan moet worden uitgegaan dat de betrouwbaarheid van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV hoger ligt dan die van een ingescande natte handtekening. Sagro heeft dat op de zitting ook onomwonden erkend, terwijl de Staat - onweersproken - heeft aangevoerd dat een ingescande handtekening de laagste betrouwbaarheidsgraad van alle mogelijke wijzen van ondertekening van een document kent. Dat de indiening van de inschrijving van Sagro uitsluitend heeft kunnen plaatsvinden door middel van het gebruik van een 'e-Herkenningsmiddel' doet aan het voorgaande niet af, nu aan dat 'middel' beveiligingsniveau II is toegekend, welk niveau - ervan uitgaande dat ook een niveau III bestaat - substantieel lager ligt dan het vereiste beveiligingsniveau IV.

4.6.        Anders dan Sagro stelt, leent het gebrek zich niet voor herstel. Ingevolge vaste jurisprudentie mag een herstelmogelijkheid namelijk niet worden geboden indien op het gebrek uitdrukkelijk de sanctie van ongeldigheid van de inschrijving is gesteld (zie o.a. HvJ, 10 oktober 2013, C-336/12 (Manova)). Die situatie doet zich hier voor. Op de aanbestedingsprocedure is het ARW 2012 van toepassing verklaard. Ingevolge artikel 2.22.3 ARW 2012 moet - indien zulks is voorgeschreven - bij de inschrijving een Model K-verklaring worden overgelegd en dient een inschrijving ongeldig te worden verklaard indien deze verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld. Overlegging van een - door middel van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV ondertekende - Model K-verklaring is ook nog eens uitdrukkelijk voorgeschreven in paragraaf 2.3.1 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument. Een redelijke uitleg van artikel 2.22.3 ARW 2012 brengt mee dat (direct) bij de inschrijving een 'correcte' Model K-verklaring moet worden overgelegd. Overlegging van een incorrecte c.q. incomplete Model K-verklaring moet worden gelijkgesteld aan het ontbreken ervan in de zin van artikel 2.22.3 ARW 2012 (zie ook de Algemene Toelichting op het ARW 2012, artikel 4.3 sub 5). Dit laatste doet zich hier voor, nu de door Sagro overgelegde Model K-verklaring niet op de verplicht voorgeschreven wijze is ondertekend. Gelet hierop heeft Rijkswaterstaat de inschrijvingen van Sagro terecht - als ongeldig - terzijde gelegd. Dit klemt te meer nu Rijkswaterstaat - in verband met het in acht te nemen gelijkheidsbeginsel - rekening moet houden met de belangen van alle andere kandidaat-inschrijvers. Niet kan worden uitgesloten dat één of meer partijen hebben afgezien van deelname aan de aanbestedingsprocedure omdat zij op het sluitingsmoment van de inschrijvingen niet in staat waren een op de vereiste wijze ondertekende Model K-verklaring te overleggen. Voor de goede orde wordt in dit verband nog opgemerkt dat - zoals ook reeds op de zitting aangegeven - het beroep van Rijkswaterstaat op het bepaalde in artikel 2.22.3 ARW 2012 niet kan worden aangemerkt als een ontoelaatbare aanvulling op de gronden van de gunningsbeslissing in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 inzake Staat/ KPN. Als motivering van de beslissing heeft Rijkswaterstaat aangegeven dat de ondertekening van de inschrijvingsdocumenten niet deugt en de Model K-verklaring daaronder moet worden begrepen, nu deze direct bij inschrijving moest worden overgelegd.

[…]

Maar iets zegt mij, dat geen reclame wordt gemaakt voor (het EU) aanbesteden.

En waar is men dan (eigenlijk) bang voor? Als dit (blijkbaar) in de aanbestedingsdocumenten moet staan (zie r.o. 2.2 vonnis):

[…]

6. De documenten die dienen te worden ondertekend dienen in pdf-format te zijn voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat)."

[…]

Dat men een niet rechtsgeldig (gedaan) aanbod (vanwege onbevoegde vertegenwoordiging) zou (kunnen) ontvangen, dat (dus) niet eenzijdig door de aanbesteder geaccepteerd kan worden?

Is dat ‘risico’ (dan) zo groot? Is TenderNed dan zo ‘vrij toegankelijk’ voor iedereen, dat ‘spook-inschrijvingen’ verwacht (mogen) worden? En met (slechts) een ‘ingescande 'natte' handtekening van de directeur’ middels TenderNed (met 'e-Herkenningsmiddel') is er toch (altijd) ook nog artikel 3: 35 BW:

Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.

Ik zie de noodzaak tot ‘beveiligingsniveau IV’ dus (nog) niet. Ik zie (vooralsnog) wel onnodig ‘formaliteiten’ en ‘formaliteitenrecht’.……