vrijdag 1 juli 2016

Waar is men bang voor?


Het is natuurlijk helemaal correct, rechtbank Den Haag 27 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:7130:


4.2.        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - en daarmee ook voor Sagro - duidelijk zijn geweest op welke wijze de inschrijvingen moesten worden ingediend en de inschrijvingsdocumenten dienden te worden ondertekend. Deze kunnen uitsluitend digitaal worden ingediend, waarbij de documenten, waaronder begrepen de zogenoemde 'Model K-verklaring' - moeten worden ondertekend door een daartoe bevoegd persoon middels van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV. Door in te schrijven heeft Sagro zich gebonden aan die wijze van indiening en ondertekening.
[…]
4.4.        Sagro heeft haar (initiële) inschrijvingsdocumenten niet ondertekend op de onder 4.2 vermelde wijze. De stukken zijn weliswaar ondertekend door een daartoe bevoegd persoon, maar niet door middel van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV. Dit laatste vond plaats met ingescande 'natte' handtekeningen van haar directeur.
4.5.        Daarmee staat - mede gelet op het belang van een juiste ondertekening van de inschrijvingsdocumenten - vast dat de inschrijving(en) van Sagro gebrekkig is (zijn). Dat klemt te meer nu ervan moet worden uitgegaan dat de betrouwbaarheid van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV hoger ligt dan die van een ingescande natte handtekening. Sagro heeft dat op de zitting ook onomwonden erkend, terwijl de Staat - onweersproken - heeft aangevoerd dat een ingescande handtekening de laagste betrouwbaarheidsgraad van alle mogelijke wijzen van ondertekening van een document kent. Dat de indiening van de inschrijving van Sagro uitsluitend heeft kunnen plaatsvinden door middel van het gebruik van een 'e-Herkenningsmiddel' doet aan het voorgaande niet af, nu aan dat 'middel' beveiligingsniveau II is toegekend, welk niveau - ervan uitgaande dat ook een niveau III bestaat - substantieel lager ligt dan het vereiste beveiligingsniveau IV.
4.6.        Anders dan Sagro stelt, leent het gebrek zich niet voor herstel. Ingevolge vaste jurisprudentie mag een herstelmogelijkheid namelijk niet worden geboden indien op het gebrek uitdrukkelijk de sanctie van ongeldigheid van de inschrijving is gesteld (zie o.a. HvJ, 10 oktober 2013, C-336/12 (Manova)). Die situatie doet zich hier voor. Op de aanbestedingsprocedure is het ARW 2012 van toepassing verklaard. Ingevolge artikel 2.22.3 ARW 2012 moet - indien zulks is voorgeschreven - bij de inschrijving een Model K-verklaring worden overgelegd en dient een inschrijving ongeldig te worden verklaard indien deze verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld. Overlegging van een - door middel van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV ondertekende - Model K-verklaring is ook nog eens uitdrukkelijk voorgeschreven in paragraaf 2.3.1 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument. Een redelijke uitleg van artikel 2.22.3 ARW 2012 brengt mee dat (direct) bij de inschrijving een 'correcte' Model K-verklaring moet worden overgelegd. Overlegging van een incorrecte c.q. incomplete Model K-verklaring moet worden gelijkgesteld aan het ontbreken ervan in de zin van artikel 2.22.3 ARW 2012 (zie ook de Algemene Toelichting op het ARW 2012, artikel 4.3 sub 5). Dit laatste doet zich hier voor, nu de door Sagro overgelegde Model K-verklaring niet op de verplicht voorgeschreven wijze is ondertekend. Gelet hierop heeft Rijkswaterstaat de inschrijvingen van Sagro terecht - als ongeldig - terzijde gelegd. Dit klemt te meer nu Rijkswaterstaat - in verband met het in acht te nemen gelijkheidsbeginsel - rekening moet houden met de belangen van alle andere kandidaat-inschrijvers. Niet kan worden uitgesloten dat één of meer partijen hebben afgezien van deelname aan de aanbestedingsprocedure omdat zij op het sluitingsmoment van de inschrijvingen niet in staat waren een op de vereiste wijze ondertekende Model K-verklaring te overleggen. Voor de goede orde wordt in dit verband nog opgemerkt dat - zoals ook reeds op de zitting aangegeven - het beroep van Rijkswaterstaat op het bepaalde in artikel 2.22.3 ARW 2012 niet kan worden aangemerkt als een ontoelaatbare aanvulling op de gronden van de gunningsbeslissing in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 inzake Staat/ KPN. Als motivering van de beslissing heeft Rijkswaterstaat aangegeven dat de ondertekening van de inschrijvingsdocumenten niet deugt en de Model K-verklaring daaronder moet worden begrepen, nu deze direct bij inschrijving moest worden overgelegd.
[…]

Maar iets zegt mij, dat geen reclame wordt gemaakt voor (het EU) aanbesteden.

En waar is men dan (eigenlijk) bang voor? Als dit (blijkbaar) in de aanbestedingsdocumenten moet staan (zie r.o. 2.2 vonnis):

[…]
6. De documenten die dienen te worden ondertekend dienen in pdf-format te zijn voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat)."
[…]

Dat men een niet rechtsgeldig (gedaan) aanbod (vanwege onbevoegde vertegenwoordiging) zou (kunnen) ontvangen, dat (dus) niet eenzijdig door de aanbesteder geaccepteerd kan worden?

Is dat ‘risico’ (dan) zo groot? Is TenderNed dan zo ‘vrij toegankelijk’ voor iedereen, dat ‘spook-inschrijvingen’ verwacht (mogen) worden? En met (slechts) een ‘ingescande 'natte' handtekening van de directeur’ middels TenderNed (met 'e-Herkenningsmiddel') is er toch (altijd) ook nog artikel 3: 35 BW:

Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.


Ik zie de noodzaak tot ‘beveiligingsniveau IV’ dus (nog) niet. Ik zie (vooralsnog) wel onnodig ‘formaliteiten’ en ‘formaliteitenrecht’.……

Geen opmerkingen:

Een reactie posten