Vanuit ‘de basis’ bezien, blijft
het (wel) wat vreemd. En ‘wennen’. Klaarblijkelijk kan onder het oude - Richtlijn
2004/18/EG - recht (‘Dr. Falk Pharma’,
‘Tirkkonen’, ‘Open house’ e.d.) inhoudelijk een overheidsopdracht en/of een raamovereenkomst
- dus een bepaald soort overeenkomst met de betreffende/specifieke gedefinieerde
aanbestedingsrechtelijke kenmerken/elementen - boven het Europese drempelbedrag
worden aangegaan, zonder, en (nog) los van in de Richtlijn opgenomen
uitzonderingen, een Europese aanbestedingsprocedure te volgen.
Relevant:
Artikel 1 lid 2 sub a Richtlijn 2004/18/EG: ‚Overheidsopdrachten’ zijn
schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer
ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking
hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening
van diensten in de zin van deze richtlijn.
Artikel 1 lid 5 Richtlijn 2004/18/EG: Een ‚raamovereenkomst’ is een overeenkomst
tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer ondernemers met het
doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen
opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en, in voorkomend
geval, de beoogde hoeveelheid.
Zulke overeenkomsten komen in Nederland tot stand middels ‘aanbod en
aanvaarding’ ex artikel 6: 217 lid 1 BW.
Voor het (al dan niet) bestaan van een Europese aanbestedingsplicht zou
onder meer relevant zijn, HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):
37 Derhalve
kunnen criteria die er niet toe strekken de economisch voordeligste
inschrijving vast te stellen, maar in wezen verband houden met de beoordeling
van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren,
niet worden aangemerkt als „gunningscriteria”. Criteria die in hoofdzaak
betrekking hebben op de ervaring, de kwalificaties en de middelen ter
waarborging van de goede uitvoering van de betrokken opdracht, werden immers
aangemerkt als criteria die verband houden met de geschiktheid van de
inschrijvers om deze opdracht uit te voeren en niet als „gunningscriteria”, ook
al had de aanbestedende dienst ze wel als zodanig gekwalificeerd (zie in die
zin arrest van 24 januari 2008, Lianakis e.a., C-532/06, EU:C:2008:40, punten
30 en 31).
38 Ten
slotte wordt aan die conclusie op geen enkele wijze afgedaan door de oplossing
waarvoor is gekozen in het arrest van 26 maart 2015, Ambisig (C-601/13,
EU:C:2015:204, punten 31-34), waarin het Hof in wezen heeft verklaard dat de
bekwaamheden en de ervaring van de leden van het team dat de overheidsopdracht
moet uitvoeren, als gunningscriteria kunnen worden opgenomen in de aankondiging
van opdracht of in het bestek, voor zover de kwaliteit van de uitvoering van
een opdracht op doorslaggevende wijze kan afhangen van de professionele waarde
van degenen die met de uitvoering ervan zijn belast, die bestaat uit hun
professionele ervaring en opleiding, met name wanneer de opdracht betrekking
heeft op een intellectuele dienst en ziet op opleidings- en adviesdiensten.
39 Deze
beoordeling moet echter worden begrepen in het licht van de omstandigheden die
hebben geleid tot de zaak die aanleiding vormde voor dat arrest, dat wil zeggen
in het licht van de keuze door de aanbestedende dienst van de inschrijving die
hij wilde selecteren uit verschillende ontvankelijke inschrijvingen. Daarmee
heeft de aanbestedende dienst, anders dan in de zaak die in het hoofdgeding aan
de orde is, in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 maart 2015,
Ambisig (C-601/13, EU:C:2015:204, punten 11, 13 en 28-34), een echte
vergelijking gemaakt tussen de ontvankelijke inschrijvingen, alvorens de
economisch voordeligste inschrijving vast te stellen. In die laatste zaak was
de ervaring van het voorgestelde technische team immers een intrinsiek kenmerk
van het aanbod en niet enkel een criterium om de geschiktheid van de
inschrijvers te beoordelen.
De laatste zin van rechtsoverweging 39 overtuigt niet. Het ‘aanbod’ is
ter zake niet relevant. De ‘uitvraag’ en beoordeling door de aanbesteder wel.
Ook in het kader van (de beoordeling van) geschiktheidseisen wordt namelijk
in dit soort gevallen (de vorming van een ‘pool’) door een ondernemer een
inhoudelijk / intrinsiek ‘aanbod’ gedaan: “Ik
bied aan de door jullie voorgenomen overheidsopdracht / raamovereenkomst aan te
gaan, en bijgevoegd treffen jullie ter zake mijn ervaringen, mijn kwalificaties
en mijn middelen ter waarborging van de goede uitvoering van de betrokken
opdracht aan.”
De navolgende ‘benadering’ vind ik (dus) sterker:
29 Er
zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen
het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van
welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden.
Dat risico houdt echter nauw verband met de exclusiviteit die zal voortvloeien
uit de gunning van de betrokken opdracht aan de ondernemer wiens inschrijving
is geselecteerd, of aan de ondernemers wier inschrijvingen zijn geselecteerd in
geval van een raamovereenkomst, wat uiteindelijk het doel vormt van een
procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht (zie in die zin arrest
van 2 juni 2016, Falk Pharma, C-410/14, EU:C:2016:399, punten 35 en 36).
30 Dienaangaande
heeft het Hof reeds onderstreept dat de keuze van een inschrijving, en dus van
een begunstigde, een element is dat intrinsiek verbonden is met de bij
richtlijn 2004/18 ingevoerde regelgeving voor overheidsopdrachten en bijgevolg
met het begrip ‚overheidsopdracht’ in de zin van artikel 1, lid 2, onder a),
hiervan (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Falk Pharma, C-410/14,
EU:C:2016:399, punt 38).
31 Hieruit
volgt dat wanneer er geen ondernemer wordt aangewezen aan wie exclusief een
opdracht wordt gegund, er geen noodzaak bestaat om het handelen van deze aanbestedende
dienst aan de nauwkeurige regels van richtlijn 2004/18 te onderwerpen teneinde
te vermijden dat hij bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers
begunstigt (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Falk Pharma, C-410/14,
EU:C:2016:399, punt 37).
‘Alles aanbesteden’ gaat namelijk
ook (te) ver. En miskent (oorspronkelijk) doel en strekking van de Europese
aanbestedingsrichtlijnen.
Verder is natuurlijk interessant, wat een en ander onder het huidige - Richtlijn
2014/24/EU - recht gaat opleveren.
En, dat we een Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 kennen, dat de ‘schriftelijke overeenkomst onder bezwarende
titel’ als basis neemt. Zie bijvoorbeeld
de artikelen 1.4, 1.6, 1.11 en 1.17 Aanbestedingswet 2012.
Eerder:
