woensdag 25 april 2018

Onduidelijke inschrijving


Interessant arrest, Hof Den Haag 17 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:751:


15.         Züblin heeft in haar plan van aanpak voor de bereikbare onderdelen van de brug drie verfsystemen opgenomen met voor twee systemen afzonderlijk genoemde meerprijzen. Iets vergelijkbaars heeft zij gedaan voor de niet toegankelijke onderdelen van de brug. Daarmee week zij af van de vraagspecificatie, waarin immers is gevraagd om een aanbieding met één verfsysteem en een meerprijs voor een ijzerglimmer topcoat. Dat is in zoverre reeds ontoelaatbaar dat zij de Gemeente de mogelijkheid heeft voorgehouden om na gunning te overleggen over alternatieven en voor die alternatieven ook verschillende prijzen heeft opgenomen. Daarmee verschaft zij zich ten opzichte van andere inschrijvers een bevoorrechte positie in die zin dat zij buiten de eisen van de vraagspecificatie om voor de Gemeente inzichtelijk maakt tegen welke prijs zij bepaalde alternatieven aanbiedt, hetgeen andere inschrijvers mogelijk ook hadden kunnen en willen doen indien de vraagspecificatie daarvoor ruimte had geboden. Het gevaar bestaat dat een zuivere vergelijking van de inschrijvingen, en dus het gelijk speelveld, hierdoor wordt verstoord. Het gelijkheidsbeginsel staat hieraan in de weg, zodat moet worden geconcludeerd dat de inschrijving van Züblin om die reden ongeldig is, zoals ook is voorzien in paragraaf 3.1 van de Gunningsleidraad.

16.         Daar komt bij dat Züblin ook verwarring heeft gecreëerd over de vraag met welk systeem zij inschreef. Weliswaar heeft zij systeem A1 omschreven als het “verfsysteem volgens vraagspecificatie deel 1”, maar zij heeft systeem A4 oranje/rood gekleurd en daarbij opgenomen dat dit systeem haar voorkeur had. Gelet op die in het oog springende kleurstelling en de door Züblin voor systeem A4 uitgesproken voorkeur is het niet onbegrijpelijk dat de Gemeente heeft gemeend dat Züblin met dit systeem inschreef, terwijl Züblin kennelijk beoogde met systeem A1 in te schrijven. Een dergelijke onduidelijke inschrijving is eveneens ontoelaatbaar.

Een ‘onduidelijke inschrijving’ (r.o. 16 voornoemd) houdt natuurlijk ook verband met bijvoorbeeld ‘het risico van willekeur en favoritisme’ en/of ‘een gelijk speelveld’ en/of ‘een objectieve vergelijking van inschrijvingen’, maar ik ‘koppel’ een en ander toch ook aan het bepaalde in artikel 6: 227 BW:

“De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn.”

Een onduidelijk aanbod (artikel 6: 217 lid 1 BW) zal niet tot een duidelijke overeenkomst leiden. En dus (ook) niet tot een duidelijke ‘relatie tussen een schuldeiser/aanbestedende dienst en een schuldenaar/ondernemer’ (verbintenis).

We zijn natuurlijk wel met (de totstandkoming van) ‘overeenkomsten’ bezig!

Afrondend, het vonnis in eerste aanleg:



dinsdag 24 april 2018

Leuk om te doen!


Ik heb een stukje geschreven voor de Tender Nieuwsbrief (april 2018):


Altijd leuk om te doen!

Ook leuk om te doen:

               Aanbestedingsrecht in de praktijk


Vorige week (18 april 2018) was ‘het lustrum’!

237 Blogs.

Tot nu toe.

Fun!


donderdag 19 april 2018

Een factor zijn


HvJEU 19 april 2018 in zaak C-65/17 (Oftalma Hospital):


38          Het is dus aan de verwijzende rechter om alle relevante gegevens betreffende de markt in kwestie gedetailleerd te beoordelen teneinde na te gaan of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang op de datum van gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is.
39          Benadrukt moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij die toetsing niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die - in abstracto bezien - aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling - in concreto - van de omstandigheden van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is. Dat impliceert dat een duidelijk grensoverschrijdend belang niet kan worden aangenomen op basis van gegevens die dat grensoverschrijdende belang niet uitsluiten, maar dat belang vast moet komen te staan op basis van objectieve en onderling overeenstemmende gegevens (zie in die zin arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 22).
40          Het Hof heeft al geoordeeld dat het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke kenmerken van de betrokken producten, objectieve criteria kunnen zijn die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang. In die context kan tevens rekening worden houden met het bestaan van klachten van in andere lidstaten dan de aanbestedende dienst gevestigde marktdeelnemers, mits wordt nagegaan of het werkelijke klachten en geen schijnklachten betreft (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien kan ook de omstandigheid of op de datum van gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, al soortgelijke gezondheidsdiensten door in andere lidstaten gevestigde entiteiten werden verstrekt, een factor zijn die in aanmerking moet worden genomen.

“[…] Bovendien kan ook de omstandigheid of op de datum van gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, al soortgelijke gezondheidsdiensten door in andere lidstaten gevestigde entiteiten werden verstrekt, een factor zijn die in aanmerking moet worden genomen.

Uit r.o. 40 voornoemd.

Is nieuw.

Gelijke kansen


Waar het bij een aanbesteding om gaat, wordt hieronder duidelijk. Rechtbank Noord-Nederland 4 oktober 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3749:


houdt (namelijk) geen stand in Hof Arnhem-Leeuwarden 17 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3605:


5.4         De gemeente benadrukt terecht dat de voorzieningenrechter aldus onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd. Het betreft hier een Europese aanbesteding. De gemeente is in dat kader niet slechts ‘in beginsel’ maar onverkort gehouden de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht: gelijkheid, non-discriminatie, proportionaliteit en transparantie, in acht te nemen. De omstandigheid dat sprake is van een aanbesteding volgens het zogeheten Zeeuws model, maakt dat niet anders. Bij de beoordeling van inschrijvingen mag de gemeente slechts acht slaan op hetgeen in die inschrijvingen staat vermeld. Het staat haar niet vrij andere aspecten - zoals wetenschap die zij uit andere hoofde heeft, bijvoorbeeld op grond van de samenwerking met een van de inschrijvers in het verleden - mee te wegen.

5.8         Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, dient de gemeente de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen. Het zou in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel wanneer de gemeente aan één van de potentiele inschrijvers extra aanwijzingen zou geven over de wijze waarop moet worden ingeschreven, daarbij gebruik makend van de wetenschap die zij op basis van samenwerking in het verleden over de werkwijze van deze potentiele inschrijver had. Het is de verantwoordelijkheid van de gemeente om alle potentiele inschrijvers door middel van de aanbestedingsstukken van dezelfde, duidelijke informatie te voorzien. De potentiele inschrijvers kunnen daarover desgewenst vragen stellen die door de gemeente in een voor alle inschrijvers te raadplegen Nota van Inlichtingen worden beantwoord. Het is vervolgens de verantwoordelijkheid van iedere inschrijver zelf om op basis van de aldus beschikbare informatie tot een geldige inschrijving te komen.

5.15       Bezinn heeft in haar memorie van antwoord betoogd dat zij niet beter wist dan dat zij (op de wijze waarop zij gewoon was in te schrijven op aanbestedingen ten behoeve van de bij haar aangesloten zorgboerderijen, zo begrijpt het hof haar stellingen) zelf kon inschrijven. Het hof is van oordeel dat Bezinn, als normaal geïnformeerde en oplettende inschrijver na kennisneming van de aanbestedingsstukken had kunnen weten dat dit niet kon, omdat zij zelf niet aan de gestelde geschiktheidseis voldeed. Voor zover Sociaal Domein Fryslân Bezinn daar niet op heeft geattendeerd voorafgaand aan de inschrijving, wat Sociaal Domein Fryslân betwist, kan haar dat niet worden verweten. Het standpunt van Bezinn komt er in wezen op neer dat zij van mening is dat de gemeente, nu het Sociaal Domein Fryslân in het verleden wel met Bezinn contracteerde, dat nu ook had moeten doen. Dat standpunt is niet juist. De wijze waarop aan deze aanbestedingen vorm is gegeven en meer in het bijzonder de geschiktheidseisen die daarin zijn gesteld, lieten die ruimte niet. Dat de door Sociaal Domein Fryslân bij deze aanbesteding gehanteerde vormgeving en geschiktheidseisen in strijd zijn met het aanbestedingsrecht is gesteld noch gebleken. Het was dan ook aan Bezinn om haar werkwijze aan de in de aanbestedingsdocumenten gestelde eisen aan te passen.

Het vertrekpunt van de voorzieningenrechter bij de Rechtbank Noord-Nederland was trouwens ook niet juist (zie r.o. 4.2 vonnis):

[…] De ratio van voormelde beginselen is echter dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. […]

Immers: ‘Gelijke kansen’?

Nee!

Zie daartoe bijvoorbeeld r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):


“Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]”

En/of de navolgende Overwegingen van Richtlijn 2014/24/EU:

“(1)        Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

(2)          […] Met het oog daarop moeten de bestaande aanbestedingsregels, die zijn vastgesteld krachtens Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad, worden herzien en gemoderniseerd met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen, in het bijzonder door de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen. Ook moeten basisbegrippen en -concepten worden verduidelijkt met het oog op de rechtszekerheid en om een aantal aspecten van de vaste rechtspraak dienaangaande van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de wetgeving op te nemen.
[…]
(4)          De toenemende diversiteit van het overheidsoptreden maakt het noodzakelijk het begrip overheidsopdracht zelf duidelijker te definiëren. Deze verduidelijking mag echter het toepassingsgebied van deze richtlijn niet uitbreiden ten opzichte van dat van Richtlijn 2004/18/EG. De aanbestedingsregels van de Unie zijn niet bedoeld om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar hebben uitsluitend betrekking op die vormen welke gericht zijn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling door middel van een overheidsopdracht. […]”

Lees ook:


en


Waarom maak ik zo’n punt van (dat) ‘gelijke kansen’?

Omdat bij de ‘aanname’ van ‘gelijke kansen’ vervolgens in de praktijk discussie ontstaat omtrent de toepassing van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, het beginsel van contracteringsvrijheid, de concrete inkoopbehoefte etc. etc…….


dinsdag 17 april 2018

Containerbegrippen


Ik denk, dat (sub-) gunningscriteria bij ‘de economisch meest voordelige inschrijving’ (zie artikel 67 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.114 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012), naast een verband (houden) met het voorwerp van de overheidsopdracht, in beginsel een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst moeten betekenen / opleveren.

Zie daartoe bijvoorbeeld r.o. 32 van HvJEG 4 december 2003, C-448/01 (EVN-Wienstrom):

“Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (-), vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn.”

Ik ben (dus) steeds in beginsel kritisch ter zake het gebruik van bijvoorbeeld ‘SMART’ (in de zin van Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realistisch en Tijdsgebonden). Ik heb inhoudelijk ook niet zo veel met bijvoorbeeld goed acceptabel’, ‘beter acceptabel’, ‘uitstekend acceptabel’, ‘slecht acceptabel’, ‘zeer slecht acceptabel’ etc. etc.……………

Ook kan een ondernemer (dus) in beginsel best een (inhoudelijk) punt hebben met:

“[…] Door het gebruik van de containerbegrippen ‘realistische’, ‘vollediger’, ‘concreter’ en ‘vertrouwen’, heeft de gemeente begrippen zonder enige betekenis gebruikt, die haar de vrijheid geven om de beoordeling dusdanig te sturen naar gelang het haar zou uitkomen. […]”

Ik krijg bijvoorbeeld (ook) geen warme, inhoudelijke en ‘transparante’ gevoelens bij (‘de combi’) ‘zeer volledig’, ‘op bijna alle punten volledig’, ‘op voldoende alle punten volledig’, ‘op een aantal punten volledig’ en/of ‘op zeer veel punten niet volledig’.

Zo’n ondernemer zal dan (echter) wel tijdig moeten ‘klagen’. Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Overijssel 22 maart 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1236:


4.3.        Empower heeft de volledige aanbestedingsprocedure doorlopen en zonder protest een inschrijving ingediend. Empower was bekend met de inhoud van de aanbestedingsdocumenten, maar heeft eerst na de (voorlopige) gunningsbeslissing bezwaren geuit tegen de wijze van beoordelen. Indien Empower het standpunt inneemt dat de wijze waarop de beoordeling zou gaan plaatsvinden, gelet op de gebezigde terminologie, niet voldoende objectief en transparant zou zijn, dan had het op de weg van Empower gelegen om daar tijdig, dat wil zeggen vóór de inschrijving, bezwaar tegen te maken. Dat heeft Empower nagelaten.
4.4.        Empower kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet achteraf voor het eerst klagen dat de wijze van beoordeling ondeugdelijk is. Vooral nu ook in de aanbestedingsdocumenten aan de inschrijvers de mogelijkheid is geboden om (voorafgaand aan inschrijving) vragen te stellen (waarvan Empower geen gebruik heeft gemaakt), alsmede dat op meerdere plekken in de aanbestedingsdocumenten is opgenomen dat vragen, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden vooraf kenbaar moeten worden gemaakt en dat van de inschrijvers een proactieve houding wordt verwacht. De verplichting van potentiële inschrijvers om proactief te handelen, de zogenaamde ‘Grossmann-clausule’, is bovendien geconcretiseerd in ‘bijlage A Voorwaarden aan inschrijving bij de aankondiging van opdracht’. Met die voorwaarde is Empower door haar inschrijving, gelet op het bepaalde in 1.2.1. van de aankondiging van opdracht, ook uitdrukkelijk akkoord gegaan.

Lees (echter) ook:




woensdag 4 april 2018

Zuiver interne situatie


Ik vraag mij af, of randnummer 4.16 uit de Conclusie van de AG d.d. 26 januari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:83 wel helemaal correct is:


“Dit subonderdeel komt er in de kern op neer dat het bij de beoordeling van het duidelijk grensoverschrijdend belang niet van belang zou zijn of (de reële mogelijkheid bestaat dat) de belangstelling wordt geuit door een buitenlandse moedervennootschap van een internationaal concern zelf of juist door een Nederlands dochterbedrijf van zo’n concern. Dit betoog kan niet in zijn algemeenheid als juist worden aanvaard. Van een duidelijk grensoverschrijdend belang is sprake wanneer er een reële mogelijkheid is dat bij een buitenlandse vennootschap belangstelling bestaat om deze specifieke opdracht (al dan niet via een Nederlands dochterbedrijf) te verwerven. Een vennootschapsrechtelijke band tussen de buitenlandse moedervennootschap en haar Nederlandse dochterbedrijf is daarvoor ontoereikend. Uit die band als zodanig blijkt namelijk niet dat het moederbedrijf belangstelling heeft voor de specifieke opdracht. De omstandigheden dat (i) een buitenlandse onderneming een dochterbedrijf heeft in Nederland en (ii) er een reële mogelijkheid is dat dit Nederlandse bedrijf belangstelling heeft voor een zekere opdracht, geven geen uitsluitsel over de vraag of deze (mogelijke) belangstelling van het Nederlandse bedrijf (al dan niet) op belangstelling van het buitenlandse moederbedrijf is terug te voeren.”

Het gaat mij met name om ‘al dan niet via een Nederlands dochterbedrijf’.

Dat lijkt namelijk niet in overeenstemming met HvJEU 20 maart 2018 in zaak C-187/16 (Commissie/Oostenrijk):


104        Niettemin is het vaste rechtspraak dat de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU - met name het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting - van toepassing zijn op de gunning van opdrachten die gelet op hun waarde niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen inzake de gunning van overheidsopdrachten vallen, voor zover met die opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang is gemoeid (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
105        In dit verband zij eraan herinnerd dat de Commissie dient aan te tonen dat een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst, een duidelijk belang heeft bij de opdracht in kwestie, en dat zij zich daarbij niet kan baseren op een of ander vermoeden (zie in die zin arrest van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C-507/03, EU:C:2007:676, punten 32 en 33 alsook aldaar aangehaalde rechtspraak).
106        Wat de objectieve criteria betreft die kunnen wijzen op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang, heeft het Hof reeds geoordeeld dat een dergelijk criterium onder meer zou kunnen bestaan in het feit dat met de opdracht in kwestie een bedrag van enige omvang is gemoeid, in combinatie met de plaats waar de werken worden uitgevoerd of met de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke eigenschappen van de betreffende producten (zie in die zin arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
107        Zoals de Commissie heeft betoogd, kan niet uitsluitend op basis van de waarde van de opdracht worden uitgemaakt of er sprake is van een dergelijk grensoverschrijdend belang, aangezien het daarvoor noodzakelijk is alle andere criteria en alle relevante omstandigheden van het geval te beoordelen. […]

Relevant lijkt me ‘een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst’ (zie r.o. 105).

Een buitenlandse dochter (bijvoorbeeld een ‘Nederlands dochterbedrijf’) van zo’n onderneming, die is gevestigd in de lidstaat van de aanbestedende dienst (bijvoorbeeld Nederland) is ter zake niet relevant. Die dochter is immers niet ‘gevestigd in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst’. Die Nederlandse dochter is namelijk juist gevestigd in de lidstaat van de aanbestedende dienst (Nederland).

Misschien is het zelfs wel zo, dat als een buitenlandse onderneming de keuze maakt om een (bepaalde) nationale markt ‘te bedienen’ door middel van een binnenlandse dochteronderneming op die nationale markt, daarmee ook een (feitelijke) aanvaarding plaats vindt van een (mogelijke) ‘zuiver interne situatie’ in het voorkomend geval.

In zuiver interne situaties binnen een lidstaat gelden de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag (ook) niet. Zie bijvoorbeeld r.o. 23 van HvJEG 9 september 1999, C-108/98 (RI.SAN):

“Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 55 van het Verdrag niet van toepassing is in een situatie als die van het hoofdgeding, die zich in al haar aspecten binnen een enkele lidstaat afspeelt en uit dien hoofde geen enkel aanknopingspunt heeft met de door het gemeenschapsrecht geregelde situaties op het gebied van het vrije verkeer van personen en diensten.”

Voornoemd arrest is (bijvoorbeeld) bevestigd door (r.o. 12 van) HvJEU 22 december 2010, C-245/09 (Omalet NV).

Lees ook: