Waar het bij een aanbesteding om gaat, wordt hieronder duidelijk. Rechtbank
Noord-Nederland 4 oktober 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3749:
houdt (namelijk) geen stand in Hof Arnhem-Leeuwarden 17 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3605:
5.4 De
gemeente benadrukt terecht dat de voorzieningenrechter aldus onjuiste
uitgangspunten heeft gehanteerd. Het betreft hier een Europese aanbesteding. De
gemeente is in dat kader niet slechts ‘in beginsel’ maar onverkort gehouden de
kernbeginselen van het aanbestedingsrecht: gelijkheid, non-discriminatie,
proportionaliteit en transparantie, in acht te nemen. De omstandigheid dat
sprake is van een aanbesteding volgens het zogeheten Zeeuws model, maakt dat
niet anders. Bij de beoordeling van inschrijvingen mag de gemeente slechts acht
slaan op hetgeen in die inschrijvingen staat vermeld. Het staat haar niet vrij
andere aspecten - zoals wetenschap die zij uit andere hoofde heeft,
bijvoorbeeld op grond van de samenwerking met een van de inschrijvers in het
verleden - mee te wegen.
5.8 Zoals
het hof hiervoor heeft overwogen, dient de gemeente de kernbeginselen van het
aanbestedingsrecht in acht te nemen. Het zou in strijd zijn met het
gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel wanneer de gemeente aan één
van de potentiele inschrijvers extra aanwijzingen zou geven over de wijze
waarop moet worden ingeschreven, daarbij gebruik makend van de wetenschap die
zij op basis van samenwerking in het verleden over de werkwijze van deze
potentiele inschrijver had. Het is de verantwoordelijkheid van de gemeente om
alle potentiele inschrijvers door middel van de aanbestedingsstukken van
dezelfde, duidelijke informatie te voorzien. De potentiele inschrijvers kunnen
daarover desgewenst vragen stellen die door de gemeente in een voor alle
inschrijvers te raadplegen Nota van Inlichtingen worden beantwoord. Het is
vervolgens de verantwoordelijkheid van iedere inschrijver zelf om op basis van
de aldus beschikbare informatie tot een geldige inschrijving te komen.
5.15 Bezinn
heeft in haar memorie van antwoord betoogd dat zij niet beter wist dan dat zij
(op de wijze waarop zij gewoon was in te schrijven op aanbestedingen ten
behoeve van de bij haar aangesloten zorgboerderijen, zo begrijpt het hof haar
stellingen) zelf kon inschrijven. Het hof is van oordeel dat Bezinn, als
normaal geïnformeerde en oplettende inschrijver na kennisneming van de
aanbestedingsstukken had kunnen weten dat dit niet kon, omdat zij zelf niet aan
de gestelde geschiktheidseis voldeed. Voor zover Sociaal Domein Fryslân Bezinn
daar niet op heeft geattendeerd voorafgaand aan de inschrijving, wat Sociaal
Domein Fryslân betwist, kan haar dat niet worden verweten. Het standpunt van
Bezinn komt er in wezen op neer dat zij van mening is dat de gemeente, nu het
Sociaal Domein Fryslân in het verleden wel met Bezinn contracteerde, dat nu ook
had moeten doen. Dat standpunt is niet juist. De wijze waarop aan deze
aanbestedingen vorm is gegeven en meer in het bijzonder de geschiktheidseisen
die daarin zijn gesteld, lieten die ruimte niet. Dat de door Sociaal Domein
Fryslân bij deze aanbesteding gehanteerde vormgeving en geschiktheidseisen in
strijd zijn met het aanbestedingsrecht is gesteld noch gebleken. Het was dan
ook aan Bezinn om haar werkwijze aan de in de aanbestedingsdocumenten gestelde
eisen aan te passen.
Het vertrekpunt van de voorzieningenrechter bij de Rechtbank
Noord-Nederland was trouwens ook niet juist (zie r.o. 4.2 vonnis):
[…] De ratio van voormelde beginselen is echter dat
ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten,
opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de
overheid tot stand komt. […]
Immers: ‘Gelijke kansen’?
Nee!
Zie daartoe bijvoorbeeld r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17
(Tirkkonen):
“Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van
richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende
diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan
nationale inschrijvers of gegadigden. […]”
En/of de navolgende Overwegingen van Richtlijn 2014/24/EU:
“(1) Wanneer
door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund,
moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese
Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de
vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan
afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie,
wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten
met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden
opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te
waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat
overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.
(2) […]
Met het oog daarop moeten de bestaande aanbestedingsregels, die zijn vastgesteld
krachtens Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad en
Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad, worden herzien en
gemoderniseerd met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen,
in het bijzonder door de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan
overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen
overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke
maatschappelijke doelen. Ook moeten basisbegrippen en -concepten worden
verduidelijkt met het oog op de rechtszekerheid en om een aantal aspecten van
de vaste rechtspraak dienaangaande van het Hof van Justitie van de Europese
Unie in de wetgeving op te nemen.
[…]
(4) De
toenemende diversiteit van het overheidsoptreden maakt het noodzakelijk het
begrip overheidsopdracht zelf duidelijker te definiëren. Deze verduidelijking
mag echter het toepassingsgebied van deze richtlijn niet uitbreiden ten
opzichte van dat van Richtlijn 2004/18/EG. De aanbestedingsregels van de Unie
zijn niet bedoeld om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken,
maar hebben uitsluitend betrekking op die vormen welke gericht zijn op de
verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling door middel van
een overheidsopdracht. […]”
Lees ook:
en
Waarom maak ik zo’n punt van
(dat) ‘gelijke kansen’?
Omdat bij de ‘aanname’ van ‘gelijke kansen’ vervolgens in de praktijk
discussie ontstaat omtrent de toepassing van uitsluitingsgronden en
geschiktheidseisen, het beginsel van contracteringsvrijheid, de concrete
inkoopbehoefte etc. etc…….
Geen opmerkingen:
Een reactie posten